EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE MOTORISTA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA EM RAZÃO DA DESISTÊNCIA E EXONERAÇÃO DE CANDIDATOS MELHOR COLOCADOS. PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONCURSO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame gera mera expectativa de direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas originariamente previstas no edital. O candidato classificado em cadastro de reserva somente teria direito subjetivo à nomeação, caso fosse o imediatamente seguinte à vaga dentro das previstas no edital, que tivesse sido objeto de desistência”. 2. No caso dos autos, o Município nomeou os 3 (três) primeiros candidatos para a vaga decorrente da concorrência ampla e 2 (dois) desistiram de ocupar o cargo; nomeou, também, o único candidato aprovado para a vaga PNE, que logo em seguida à posse e entrada em exercício, frise-se, durante o período de validade do concurso, pediu exoneração do cargo. Assim, com a vacância do cargo destinado ao aprovado portador de necessidades especiais, a vaga reverteu-se em benefício dos demais aprovados na concorrência ampla, nos termos do subitem 5.1.14 do edital. 3. Assim, uma vez comprovada, durante o prazo de validade do certame a existência de 1 (um) cargo vago, que corresponde à própria previsão editalícia e, sendo o apelante o próximo candidato na ordem de classificação, se impõe o reconhecimento do direito deste quanto à nomeação, independentemente da comprovação de contratações irregulares pela Administração Pública para o exercício da mesma função. Sentença reformada. 4. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801193-76.2019.8.18.0033 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 04/03/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801193-76.2019.8.18.0033

APELANTE: VALTER MARTINS DA SILVA JUNIOR

Advogado(s) do reclamante: SARA BEATRIZ DE CARVALHO SANTOS

APELADO: MUNICIPIO DE PIRIPIRI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI

Advogado(s) do reclamado: WILDSON DE ALMEIDA OLIVEIRA SOUSA, INGRA LIBERATO PEREIRA SOUSA

RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

 

EMENTA

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE MOTORISTA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA EM RAZÃO DA DESISTÊNCIA E EXONERAÇÃO DE CANDIDATOS MELHOR COLOCADOS. PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONCURSO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame gera mera expectativa de direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas originariamente previstas no edital. O candidato classificado em cadastro de reserva somente teria direito subjetivo à nomeação, caso fosse o imediatamente seguinte à vaga dentro das previstas no edital, que tivesse sido objeto de desistência”.

2. No caso dos autos, o Município nomeou os 3 (três) primeiros candidatos para a vaga decorrente da concorrência ampla e 2 (dois) desistiram de ocupar o cargo; nomeou, também, o único candidato aprovado para a vaga PNE, que logo em seguida à posse e entrada em exercício, frise-se, durante o período de validade do concurso, pediu exoneração do cargo. Assim, com a vacância do cargo destinado ao aprovado portador de necessidades especiais, a vaga reverteu-se em benefício dos demais aprovados na concorrência ampla, nos termos do subitem 5.1.14 do edital.

3. Assim, uma vez comprovada, durante o prazo de validade do certame a existência de 1 (um) cargo vago, que corresponde à própria previsão editalícia e, sendo o apelante o próximo candidato na ordem de classificação, se impõe o reconhecimento do direito deste quanto à nomeação, independentemente da comprovação de contratações irregulares pela Administração Pública para o exercício da mesma função. Sentença reformada.

4. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, e DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença vergastada e determinar a nomeação do apelante para o cargo de Motorista Classe B da SETAS, do Município de Piripiri. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por Valter Martins da Silva Júnior contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Comarca de Piripiri que julgou improcedente a Ação Ordinária com Pedido de Tutela de Urgência – Processo nº 0801193-76.2019.8.18.0033, ajuizada contra o Município de Piripiri-PI.

O apelante alega que se submeteu ao concurso público promovido pelo ente municipal destinado ao preenchimento do cargo de Motorista Classe B da SETAS, para o qual foram ofertadas 2 (duas) vagas.

Aduz que ficou classificado na 4ª (quarta) posição, e que na constância do prazo de validade do certame, o Município realizou contratação temporária de pessoal para prestação do serviço de motorista, em detrimento dos candidatos classificados no concurso público em comento.

À vista do exposto, requer seja conhecido e provido o apelo, com a consequente reforma da sentença e o reconhecimento do seu direito à nomeação para a vaga, sob o argumento de preterição.

O apelado, em sede de contrarrazões, rechaça as teses apresentadas e pugna pelo conhecimento e improvimento do apelo.

O Ministério Público Superior emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id 13093516).

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento virtual.

Data inserida no sistema.

 

VOTO

 

 

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se CONHECER do presente recurso.

 

2. Do mérito

 

A insurgência recursal versa sobre o direito subjetivo do apelante à nomeação e posse no cargo pretendido.

Conforme se depreende dos autos, o Município de Piripiri, por meio da Fundação Vale do Piauí, promoveu Concurso Público – Edital nº 001/2016, para o provimento de diversos cargos.

Com relação ao cargo pretendido pelo apelante, qual seja, Motorista Categoria B da Secretaria do Trabalho e Ação Social – SETAS, foram ofertadas 2 (duas) vagas, sendo disponibilizada 1 (uma) para a concorrência ampla e a outra para portadores de necessidades especiais, com carga horária de 40h (quarenta horas), vencimento de R$ 1.090,00 (um mil e noventa reais), exigência de escolaridade correspondente ao Ensino Fundamental e Carteira Nacional de Habilitação Categoria B.

Consoante se verifica do Resultado Final, o apelante não logrou aprovação dentro do número de vagas, mas obteve resultado que lhe garantiu classificação na 4ª (quarta) posição, dentre os candidatos que optaram pela vaga da concorrência ampla, sendo antecedido por Gianni Dafonso Barbosa Matos, Diego Oliveira Bona, e Hislley Feitosa Meneses, respectivamente, primeiro, segundo, e terceiro colocados.

Quanto à vaga ofertada aos portadores de necessidades especiais, foi aprovado Rogério Rodrigues Carvalho. Ressalte-se que não houve candidato classificado.

Observa-se que foram nomeados os dois candidatos aprovados dentro do número de vagas (Gianni Dafonso Barbosa Matos, para a vaga da concorrência ampla e, Rogério Rodrigues Carvalho, para a vaga PNE).

Contudo, o candidato Gianni Dafonso Barbosa Matos não se apresentou para tomar posse, razão pela qual o ente municipal procedeu à nomeação de Diego Oliveira Bona, classificado na 2ª (segunda) posição. Como este também não atendeu ao chamado da Administração Pública, nomeou-se o 3º (terceiro) classificado, Hislley Feitosa Meneses.

Nota-se que o candidato nomeado para a vaga PNE, Rogério Rodrigues Carvalho foi exonerado, a pedido, através da Portaria nº 80/2018 PMP, de 19/04/2018, bem como o 3º (terceiro) classificado, Hislley Feitosa Meneses, cuja portaria de exoneração foi publicada na data de 28/02/2019 (Portaria nº 150/2019 PMP).

Desse modo, evidente que a exoneração do candidato Hislley Feitosa Meneses sobreveio ao período de validade do concurso. Todavia, a exoneração do aprovado para a vaga PNE, Rogério Rodrigues Carvalho, aconteceu dentro do prazo de validade do certame e, assim, fez surgir vaga a ser obrigatoriamente preenchida pela Administração Pública.

Acerca da matéria, faz-se oportuno colacionar julgado do Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

 

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO, DECORRENTE DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. No caso dos autos, a parte autora foi aprovada em 6º lugar em concurso público cujo edital previa apenas 1 (uma) vaga. Durante o prazo de validade do certame, foram chamados mais 4 (quatro) candidatos, tendo havido uma desistência. Por não ter sido convocada, a candidata propôs a presente demanda, alegando ilegítima preterição. 2. O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, sob o rito da repercussão geral (Tema 784), fixou tese no sentido de que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 3. Assim, o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame gera mera expectativa de direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas originariamente previstas no edital. 4. O candidato classificado em cadastro de reserva somente teria direito subjetivo à nomeação, caso fosse o imediatamente seguinte à vaga dentro das previstas no edital, que tivesse sido objeto de desistência. 5. A hipótese dos autos não configura preterição arbitrária por parte de Administração. 6. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (STF – ARE: 1374879 RS 5003469-29.2015.4.04.7102, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 06/06/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 09/06/2022) (sem grifos no original)

 

A partir do julgado supramencionado, é possível inferir que, em regra, o surgimento de novas vagas durante a constância da validade do concurso gera tão somente mera expectativa de direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do quantitativo de vagas previsto no edital.

Porém, o candidato classificado fora das vagas inicialmente previstas possui direito subjetivo à nomeação, caso seja o imediatamente seguinte à vaga dentro das previstas no edital, que tenha se tornado vacante.

No caso dos autos, o Município nomeou os 3 (três) primeiros candidatos para a vaga decorrente da concorrência ampla e 2 (dois) desistiram de ocupar o cargo; nomeou, também, o único candidato aprovado para a vaga PNE, que logo em seguida à posse e entrada em exercício, frise-se, durante o período de validade do concurso, pediu exoneração do cargo.

Assim, com a vacância do cargo destinado ao aprovado portador de necessidades especiais, a vaga reverteu-se em benefício dos demais aprovados na concorrência ampla, nos termos do subitem 5.1.14 do edital. Veja-se:

 

5.1.14. As vagas reservadas às pessoas com deficiência não preenchidas, serão revertidas aos demais candidatos habilitados de ampla concorrência, observada a rigorosa ordem classificatória.

 

Assim, uma vez comprovada, durante o prazo de validade do certame a existência de 1 (um) cargo vago, que corresponde à própria previsão editalícia e, sendo o apelante o próximo candidato na ordem de classificação, se impõe o reconhecimento do direito deste quanto à nomeação, independentemente da comprovação de contratações irregulares pela Administração Pública para o exercício da mesma função.

Com efeito, tratando-se de concurso público, exige-se, necessariamente, a observância do princípio da vinculação ao edital.

Dessa forma, o edital que inaugura o concurso público, ao indicar, expressamente, determinado quantitativo de vagas para o cargo pretendido, vincula a Administração Pública à necessidade de preenchimento das vagas ofertadas, segundo a ordem de classificação, no período de validade do certame.

Nesse tocante, ressalte-se que a discricionariedade da Administração diz respeito apenas ao momento de realização da nomeação, com observância ao limite temporal, consubstanciado no prazo de validade do concurso, mas não tem ela própria o condão de dispor sobre a própria nomeação (STF – RE: 598099/MS).

Nesse sentido, colaciono julgados da Suprema Corte:

 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS. ALCANCE DE CANDIDATOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido que o direito à nomeação de candidato se estende ao aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. 2. Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem acerca das peculiaridades que envolvem o caso concreto, seriam imprescindíveis a análise da legislação infraconstitucional aplicada ao caso e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário (Súmula 279/STF). Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STF – RE: 1391382 AM, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 03/11/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 22/11/2022 PUBLIC 23/11/2022)

 

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Processual Civil e Administrativo. 3. Concurso público. 4. Candidatos aprovados fora do número de vagas. Desistência de candidatos nomeados. Surgimento de direito subjetivo à nomeação. Aplicação do tema 784 da repercussão geral. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Precedentes. 6. Agravo não provido. (STF – RE: 1377944 AM, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 22/08/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-172 DIVULG 29/08/2022 PUBLIC 30/08/2022)

 

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS LISTADOS ENTRE AS VAGAS OFERTADAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DAQUELE QUE, ANTERIORMENTE RELACIONADO NO CADASTRO DE RESERVA, PASSA A CONSTAR ENTRE O QUANTITATIVO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRECEDENTES. 1. O Supremo assentou ter direito à nomeação o candidato que, embora figurando no cadastro de reserva, passa a constar no quantitativo de vagas previsto no edital em decorrência da desistência ou do impedimento daqueles anteriormente listados entre as vagas ofertadas. Precedentes. 2. Não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, tendo em vista tratar-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula do Supremo. 3. Agravo interno desprovido. (STF – RE: 1319254 AC 1000449-10.2018.8.01.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 09/10/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 10/01/2022)

 

Saliente-se, por oportuno, que, in casu, não há que se falar em prazo decadencial, uma vez que, na origem, o autor/apelante optou pela via da ação ordinária e, não, do mandado de segurança.

Dessa maneira, o ajuizamento da presente ação na data de 31/05/2019, portanto, após a vigência do concurso, que se encerrou no dia 05/12/2018, não obsta o reconhecimento da pretensão autoral.

Vale mencionar que o encerramento do prazo de validade do certame conduz à impossibilidade de nomeação espontânea pela Administração Pública, a qual possui, dentro do período de validade, discricionariedade de proceder às convocações.

Entretanto, findo o prazo e não efetivada eventual nomeação devida, torna-se possível o reconhecimento judicial do direito à nomeação, sem que isso caracterize ofensa ao princípio da Separação dos Podres, desde que presentes os requisitos para tanto.

Nesse sentido, colaciono julgado pátrio:

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO APÓS EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE CONSOLIDADA NO SENTIDO DE QUE O EXAURIMENTO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO NÃO IMPEDE O RECONHECIMENTO JUDICIAL DO DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (TJPR – 5ª C. Cível – 0046589-05.2018.8.16.0000 – Rel.: Juiz Luciano Campos de Albuquerque – J. 03/09/2019) (TJ-PR – ED: 00465890520188160000 PR 0046589-05.2018.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Juiz Luciano Campos de Albuquerque, Data de Julgamento: 03/09/2019, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/09/2019) (sem grifo no original)

 

Portanto, impõe-se a reforma da sentença, para garantir ao apelante o direito à nomeação para o cargo pretendido.

 

3. Do dispositivo

 

Posto isso, discorde com o parecer Ministerial, CONHEÇO do presente recurso, e DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença vergastada e determinar a nomeação do apelante para o cargo de Motorista Classe B da SETAS, do Município de Piripiri.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, e DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença vergastada e determinar a nomeação do apelante para o cargo de Motorista Classe B da SETAS, do Município de Piripiri. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas- Convocado.

Impedimento: Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Presente o Exmo. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso- Procurador de Justiça.

Houve sustentação oral: Dra. Sara Beatriz de Carvalho Santos Gomes (OAB/PI Nº 13.795).

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DA 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, realizada no dia 27 de FEVEREIRO de 2023.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Teresina, 04/03/2024