EMENTA: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENVOLVENDO MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. DECISÃO DO STF. ADI 7066, 7070, 7075 E 7078. APELAÇÃO PROVIDA PROVIDO. 1. Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL (diferencial de alíquotas) do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final. Assim, supriu a omissão legislativa, cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do Difal-ICMS. 2. Após a publicação da referida Lei Complementar, o Ministro Alexandre de Moraes analisou, em 17/05/2022, os pedidos cautelares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas. Na ocasião, o eminente relator entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma. 3. Recurso conhecido e provido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, entender que a pretensão recursal merece ser acolhida, devendo, a sentença ser reformada, a fim de que o pedido veiculado na inicial seja julgado improcedente, na forma do voto do Relator.” (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0817489-80.2018.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 08/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0817489-80.2018.8.18.0140

APELANTE: AGILE DISTRIBUIDORA LTDA, CPX DISTRIBUIDORA S/A, CPX DISTRIBUIDORA LTDA

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENVOLVENDO MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. DECISÃO DO STF. ADI 7066, 7070, 7075 E 7078. APELAÇÃO PROVIDA PROVIDO.

1. Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL (diferencial de alíquotas) do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final. Assim, supriu a omissão legislativa, cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do Difal-ICMS.

2. Após a publicação da referida Lei Complementar, o Ministro Alexandre de Moraes analisou, em 17/05/2022, os pedidos cautelares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas. Na ocasião, o eminente relator entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma.

3. Recurso conhecido e provido.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, entender que a pretensão recursal merece ser acolhida, devendo, a sentença ser reformada, a fim de que o pedido veiculado na inicial seja julgado improcedente, na forma do voto do Relator.”

 

 

RELATÓRIO

 

 

Cuida-se, na espécie, de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ, já qualificado, em face de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR impetrado em seu desfavor por ÁGILE DISTRIBUIDORA LTDA e CPX DISTRIBUÍDORA S/A, igualmente qualificadas.

Os apelados alegam que são pessoas jurídicas de direito privado e que exercem atividade empresarial, que tem por objeto o comércio de mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Estado do Piauí.

Almejam a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) e do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP) relativos aos meses de julho de 2018 e seguintes, bem como o afastamento de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL.

Em sede de contestação, o Estado alega a inadequação da via eleita em razão de ser mandado de segurança contra lei em tese, bem assim a inaplicabilidade dos precedentes do STF por se referirem à normativas atinentes a outros elementos do tributo e por tratar de casos anteriores à vigência da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Após regular tramitação, sobreveio sentença reconhecendo o direito de não se sujeitar à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolherem o DIFAL e FECP ao Estado do Piauí, relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal.

Inconformado, o Estado do Piauí afirma que se trata de Mandado de Segurança contra ato de efeitos concretos, oriundos da Emenda Constitucional nº 87/2015 e Convênio CONFAZ nº 93/2015 e a impetração incorreu em decadência, pois superior a 120 dias.

Aduz que a matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, julgado em 24/02/2021, bem assim que a Lei Complementar nº 190/2022 autoriza a imediata produção de efeitos das leis estaduais que instituíram o DIFAL nas respectivas Unidades da Federação, como já existe no Estado do Piauí desde 2015 e agora, com a Lei nº 7.706, de 23 de dezembro de 2021.Afirma que o DIFAL é exigível, no Estado do Piauí, a partir da vigência da Lei Complementar nº 190/2022 (05/01/2022), sem se falar em qualquer tipo de anterioridade, pois a lei estadual que regulamentava o tributo já existia e tinha validade, apenas estava com eficácia suspensa pela inexistência de Lei Complementar Federal que lhe amparasse, segundo a Constituição da República.

Em sede de contrarrazões, a apelada aduz que se trata de ato administrativo vinculado incidente em relação jurídico-tributária de trato sucessivo, o que torna presumível a iminência reiterada de sua prática, bem assim que não se aplica a Súmula 266 do STF , pois não há debate sobre lei em tese.

Defende que o julgamento pelo STF dos Embargos de Declaração opostos na ADI 5469 e no RE 1287019 (Tema 1093) foi finalizado em 17/12/2021, sendo fixada a data do julgamento do paradigma (24/02/2021) como marco de ações consideradas em curso, para efeitos de ressalva à modulação e, considerando que a presente ação foi ajuizada em 08/08/2018, requerer-se a aplicação imediata do precedente nos casos dos autos, conforme determina o art. 927, I e III, do CPC, pois, antes da LC 190/22, não havia um tributo novo instituído validamente, de modo que, somente após a LC 190/22, deve ser considerado existente um tributo novo.

O Ministério Público Superior deixou de emitir opinionem por entender que o presente caso não está incluído no rol dos temas de intervenção ministerial obrigatória .

É o relatório.

Encaminhem-se os autos a SEJU para fins de inclusão em pauta, nos termos do art. 931 do CPC c/c art. 365, §2º do RITJPI.

 

VOTO

 

Juízo de Admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço. Passo então a analisar cada argumentação tecida no recurso veiculado.

No caso em apreço, a empresa apelada objetiva que seja reconhecida a inexigibilidade do DIFAL e FECP, pois conforme entendimento do STF “o Diploma Maior não cria tributos, apenas autoriza a instituição pelo ente federado” (AI 730.695) e“a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar .

Sobre o assunto, em 24 de fevereiro de 2021 o STF concluiu o julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), e da ADI nº 5.469. Na ocasião, os ministros da Corte Suprema entenderam que a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária que carecia realmente de uma lei complementar prévia que instituísse regras gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota. No entanto, com a proposta de preservar as finanças estaduais e dar ao Congresso Nacional o prazo necessário para editar a lei complementar, o STF modulou os efeitos da decisão, para ter efeito somente a partir de 2022, tendo fixado a seguinte tese:

"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."

Com a fixação desta tese, a Suprema Corte assentou que a Constituição Federal não permite a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar, razão pela qual declarou inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.

No Estado do Piauí, tal tributação foi regulamentada por meio da Lei Estadual nº 6.713, de 01/10/2015, e é com base nessa lei ordinária estadual que o ente estadual efetua a cobrança do DIFAL sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS.

Por outro lado, apesar de ter havido modulação dos efeitos da decisão, os quais só passariam a operar no exercício de 2022, ficou estabelecido que "ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso". Neste sentido, colaciono precedente do Tribunal de Justiça de são Paulo, nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM MERCADORIAS VENDIDAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS LOCALIZADOS NO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. Impetrante pretende a concessão de segurança para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS DIFAL incidente sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuinte do ICMS situados no Estado de São Paulo, e de aplicar sanções ou medidas coercitivas. Possibilidade. 2. No julgamento conjunto ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, o Plenário da Suprema Corte fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, carece de edição de lei complementar veiculando normas gerais (RE nº 1.237.351, relativo ao Tema 1093). 3. Modulação dos efeitos para que a decisão produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, de modo que as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, com a ressalva feita às ações judiciais em curso sobre a questão. 4. No caso em tela, a ação foi ajuizada em 14.10.2020, isto é, anteriormente à mencionada modulação de efeitos, evidenciando-se, a plausibilidade do direito invocado. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - AC: 10506446720208260053 SP 1050644-67.2020.8.26.0053, Relator: Marrey Uint, Data de Julgamento: 31/03/2021, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/03/2021)

Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL (diferencial de alíquotas) do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final. Assim, supriu a omissão legislativa, cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do Difal-ICMS.

Após a publicação da referida Lei Complementar, o Ministro Alexandre de Moraes analisou, em 17/05/2022, os pedidos cautelares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI 7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), nas quais se questiona os efeitos da Lei Complementar 190/2022.

Na ocasião, o eminente relator entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma. A matéria, todavia, está pendente de julgamento definitivo pela Corte Suprema. Transcrevo trecho da decisão do Ministro Alexandre de Moraes:

“O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

[...] O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria”.

Assim, como a Lei Complementar nº 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação às regras das anterioridades anual e nonagesimal.

Diante da fundamentação supra, e com base no entendimento da Corte Suprema, entendo que a pretensão recursal merece ser acolhida, devendo, a sentença ser reformada, a fim de que o pedido veiculado na inicial seja julgado improcedente.

 

É como voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Exmo. Sr. Dr. Almir Abib Tajra Filho - Juiz Convocado (Portaria/ Presidência nº 290/2023).

 

Ausência justificada: não houve.

 

Impedimento/Suspeição: Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

 

Procurador de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Luís Francisco Ribeiro.

 

O referido é verdade; dou fé.

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

 

Des.Joaquim Dias de Santana Filho

Relator