APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO, POR CORRESPONDER A ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFRENDO A INCIDÊNCIA DO ICMS. 1-Nos termos do precedente do Supremo Tribunal Federal: “Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência”. (RE 572020) 2- Nos termos do entendimento do STJ, "mesmo que a concessionária não entregue o cartão telefônico diretamente ao usuário, mas a revendedor terceirizado localizado em unidade federada diversa, o que é muito comum para facilitar e otimizar a distribuição, ainda assim, deverá o imposto ser recolhido ao Estado onde tem sede a empresa de telefonia. A única exceção a essa regra ocorreria na hipótese em que a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões, não por revendedores terceirizados, mas por meio de filiais localizadas em outros Estados. Somente nesse caso, a concessionária, para efeito de definição do ente tributante a quem se deve recolher o imposto, será a filial, e não a matriz", concluindo que, na hipótese de "venda por distribuidores independentes situados em outros Estados, não se aplica a exceção, mas a regra geral, devendo o imposto ser recolhido integralmente no Estado onde situada a concessionária que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos", (REsp 1.119.517/MG). 3. Recurso conhecido e desprovido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, para NEGAR-LHE provimento, confirmando a sentença a quo em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0027207-47.2012.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 08/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0027207-47.2012.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: SOUZA CRUZ LTDA
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: BEATRIZ FERREIRA CABRAL DOS SANTOS, MONICA MARIA FRAZAO BRITO CERQUEIRA, MARCELO DE ASSIS GUERRA, GUILHERME DOIN BRAGA, ALESSANDRA KRAWCZUK CRAVEIRO, GUILHERME AVELAR GUIMARAES

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO, POR CORRESPONDER A ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFRENDO A INCIDÊNCIA DO ICMS.

1-Nos termos do precedente do Supremo Tribunal Federal: “Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência”. (RE 572020)

2- Nos termos do entendimento do STJ, "mesmo que a concessionária não entregue o cartão telefônico diretamente ao usuário, mas a revendedor terceirizado localizado em unidade federada diversa, o que é muito comum para facilitar e otimizar a distribuição, ainda assim, deverá o imposto ser recolhido ao Estado onde tem sede a empresa de telefonia. A única exceção a essa regra ocorreria na hipótese em que a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões, não por revendedores terceirizados, mas por meio de filiais localizadas em outros Estados. Somente nesse caso, a concessionária, para efeito de definição do ente tributante a quem se deve recolher o imposto, será a filial, e não a matriz", concluindo que, na hipótese de "venda por distribuidores independentes situados em outros Estados, não se aplica a exceção, mas a regra geral, devendo o imposto ser recolhido integralmente no Estado onde situada a concessionária que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos", (REsp 1.119.517/MG).

3. Recurso conhecido e desprovido.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, para NEGAR-LHE provimento, confirmando a sentença a quo em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO, interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ em face de sentença proferida nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 0027207-47.2012.8.18.0140.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença com dispositivo nos seguintes termos: “Ante o exposto e a tudo considerado, sendo indevida a cobrança pelo Fisco piauiense do ICMS objeto dos Autos de Infração nº 1065163000309, 1065163000311 e 1065163000319, JULGO PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO ANULATÓRIA, a fim de desconstituir o crédito tributário oriundo dos referidos autos. Custas e honorários advocatícios a cargo do requerido, os quais arbitro em 8% (oito por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §3º, II, do CPC, observando-se o escalonamento previsto no § 5º do referido dispositivo legal, devendo, para tanto, serem utilizados os percentuais mínimos previstos em cada faixa do §3º do supracitado artigo”.

Em recurso de apelação o ESTADO DO PIAUÍ requer que seja o presente recurso conhecido e provido a fim de que seja reformada a sentença vergastada requerendo: “o provimento do recurso pela REFORMA da sentença atacada, por incorrer a mesma em error in iudicando, com a consequente inversão dos ônus sucumbenciais”.

A parte Apelada apresentou contrarrazões à Apelação pugnando pela manutenção da sentença atacada.

A Procuradoria Geral de Justiça devolve os autos sem exarar manifestação meritória, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.

É o relatório.Encaminhem-se os autos à SEJU para inclusão em pauta de julgamento da 6.ª Câmara de Direito Público, conforme art. 366, §7.º, RITJPI.

 

 

 

 

VOTO

 

 

Trata-se de APELAÇÃO, interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ em face de sentença proferida nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 0027207-47.2012.8.18.0140.

É entendimento pacífico do STF“Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência”. (RE 572020)

Outrossim, nos termos do entendimento do STJ, "mesmo que a concessionária não entregue o cartão telefônico diretamente ao usuário, mas a revendedor terceirizado localizado em unidade federada diversa, o que é muito comum para facilitar e otimizar a distribuição, ainda assim, deverá o imposto ser recolhido ao Estado onde tem sede a empresa de telefonia. A única exceção a essa regra ocorreria na hipótese em que a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões, não por revendedores terceirizados, mas por meio de filiais localizadas em outros Estados. Somente nesse caso, a concessionária, para efeito de definição do ente tributante a quem se deve recolher o imposto, será a filial, e não a matriz", concluindo que, na hipótese de "venda por distribuidores independentes situados em outros Estados, não se aplica a exceção, mas a regra geral, devendo o imposto ser recolhido integralmente no Estado onde situada a concessionária que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos", (REsp 1.119.517/MG).

O Tribunal de Justiça do Estado do Piauí também tem decidido  (Agravo de Instrumento nº 2017.0001.006309-5) que" o STJ tem decidido que, nessas hipóteses, em que a prestação do serviço de telecomunicações é custeado a partir da aquisição de fichas e cartões, o contribuinte do imposto é sempre a concessionária de telefonia (e não as empresas que eventualmente revendam estes cartões, como é o caso da Apelada)"

Ademais, pela literalidade do art. 2°, III, da Lei Kandir, somente constitui hipótese de incidência do ICMS-Telecomunicações a prestação efetiva deste serviço "por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza", o que significa dizer que, via de regra, não são tributáveis os serviços paralelos e acessórios às telecomunicações.

Assim, a distribuição e a revenda de cartões telefônicos indutivos feitas por empresas que não são concessionárias de telecomunicações não caracterizam diretamente a prestação deste serviço, pois, apesar de com ele se relacionar, não importam na geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação da telefonia.

A própria lei, literalmente, indica que a "ficha, cartão, ou assemelhados" são, na verdade, o meio "com que o serviço [de telecomunicação) é pago" (art. 2°, III, da Lei Kandir) e não um método de transmissão de dados telefônicos em si, a permitir a comunicação entre interlocutores e conferir efetiva prestação do serviço.

Com base neste raciocínio, a distribuição e revenda dos cartões indutivos, a despeito de ser essencial ao serviço de telecomunicações pré-pago, são uma atividade-meio que o instrumentaliza, sem, contudo, com ele se confundir.

Em casos similares a jurisprudência do STJ afastou a incidência do ICMS-Telecomunicação quanto às atividades conexas, acessórias, preparatórias ou instrumentais do serviço de telecomunicações, ainda nos casos em que estas se mostrem essenciais a sua prestação, como se extrai das seguintes ementas:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. ICMS. LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS VINCULADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO.

1. (...)

4. O Tribunal de origem, ao dirimir a controvérsia, concluiu que o ICMS incide somente sobre o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre as atividades-meio e serviços suplementares, entre os quais a locação de equipamentos necessários à efetivação da comunicação.

5. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que a prestação de serviços conexos ao de comunicação (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade-fim processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza , esta, sim, passível de incidência do ICMS.

6. A despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS.

7. Dessume-se, portanto, que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação.

8. A tese recursal de que inexistem provas a elidir "a presunção de certeza e de liquidez que ampara o crédito público executado" esbarra no óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial."

9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp n. 1.684.907/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 19/12/2017.)

 

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS, COMPETENCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ICMS. TV A CABO. SERVIÇOS ACESSÓRIOS OU PREPARATÓRIOS AO DE COMUNICAÇÃO. NÃO INCLUSÃO NO CONCEITO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES PREVISTO NA LEI 8.977/95. REVISÃO DA VERBA HONORÁRIA. SÚMULA 07/STJ. Não se pode conhecer da alegada violação a dispositivos constitucionais e do ADCT, pois tal atividade e a competência do Supremo Tribunal Federal. Está Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que é inexigível o ICMS sobre os atos preparatórios ou de natureza acessória do serviço de telecomunicação. "Aplicação analógica da jurisprudência relativa ao serviço de habilitação do telefone móvel celular à hipótese dos autos, que também envolve a prestação de serviços acess rios ou preparatórios ao de comunicação via TV a Cabo" (REsp 710.774/ 1 G, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 06/03/2006). Exceto em casos de fixaç o de valor irrisório ou exorbitante, esta Corte assentou o entendimento de que rever o percentual da verba honorária implica o reexame de prova, incabivel em sede de apelo raro, nos termos da Súmula n° 7/STJ. Agravo regimental não prov o. (STJ - AgRg no Ag 1108 10/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2009, DJe 01/07/2009)

 

TRIBUTÁRIO, RECURSO ESPECIAL. ICMS. SERVIÇOS SUPLEMENTARES AO SERVI O DE COMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDEN ES JURISPRUDENCIAIS. 1. Os serviços acessórios ou suplementares ao serviço de comunicação, como, v.g., a I ação de aparelhos a manutenção das Estações Rádio-Base das torr s de transmissão dos softwares de gerenciamento e outros serviços s ilares têm a função de proporcionar as condições materiais necessárias à implementação do serviço comunicacional, bem como a sua manutenção, não encerrando fatos geradores da incidência do IC S, porquanto, por si sós, não possibilitam a emissão, transmissão ou recepção de informações, razão pela qual não se enquadram no conceito de serviço comunicacional, mas, antes, ostenta a natureza de atos preparatórios ou posteriores à atividade tributada. (-cedentes: REsp 703695 / PR, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/09/2005; REsp 6222081 RJ, 20Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006; REsp 418594 / PR, 1a Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 21/03/2005; RMS 11368 - MT, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 09/02/2005). 13. Recurso especial da empresa provido. Recurso especial da Fazenda Estadual conhecido, porém, prejudicado. (STJ - REsp 760.230/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2009, DJe 01/07/2009, RJM vol. 189, p. 366)

Especificamente no tocante ao fornecimento de cartões pré-pagos, sobre o qual a incidência do ICMS-Telecomunicações está sendo debatida no processo de origem, interessa pontuar decisão jurisprudencial do TJDF que reconheceu a atividade como acessória ao serviço de telecomunicações e afastou a incidência da exação. Nesta oportunidade, o tribunal distrital consignou ainda que a mera previsão em Convênio do CONFAZ não autoriza a incidência da exação sem que haja previsão legal correspondente.Veja-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCE ..UAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. ICMS. SERVI O DE COMUNICA ÃO. TELEFONIA MÓVEL. MODALIDADE PRÉ-PAGA. ATIVIDADES ACESSÓRIAS. CONVÊNIO 69/98. ILEGALIDADE. NÃO NCIDÊNCIA DO TRIBUTO. LEI COMPLEMENTAR 87/96. SENTENÇA M TIDA. 1 - CARECE DE PREVISÃO LEG L A OBRIGATORIEDADE DE RATIFICAÇÃO DAS RAZÕES DE APEL ÇÃO, QUANDO O RECURSO É INTERPOSTO EVENTUALMENTE ANTE DE SEREM RESPONDIDOS OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NÃO 4ENDO DADO AO JULGADOR EXIGIR ALGO QUE A LEI NÃO EXIGIU. 2 - O EGRÉGIO STJ JÁ CONSOLIDOU TENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE O ICMS NÃO INCIDE NAS ATI DADES PREPARATÓRIAS OU ACESSÓRIAS DESCRITAS NO CONVÊ 0 69/98, SALIENTANDO QUE O TRIBUTO SOMENTE RECAI SOBRE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO PROPRIAMENTE DITO, PORQUANT APENAS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR PODER-SE-IA A PLIAR OS ELEMENTOS QUE CONSTITUEM FATO GERADOR D ICMS, NÃO SENDO O ALUDIDO CONVÊNIO MEIO HÁBIL A ENSEJA TAIS AMPLIAÇÕES, SOB PENA DE AFRONTA AO ARTIGO 146, III, ALI EA A, DA CF/88 E ARTIGO 108, § 1°, DO CTN. 3 - RECURSO E REMESSA NECE ÁRIA NÃO PROVIDOS.

(TJ-DF - APO: 20080111395708 F 0021118-82.2008.8.07.0001 Relator: CRUZ MACEDO, Data de Julga ento: 26/02/2014, 48 Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE 1/04/2014 . Pág.: 385)

Com efeito, a manutenção da sentença é medida que se impõe

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO da Apelação, para NEGAR-LHE provimento, confirmando a sentença a quo em todos os seus termos.

É como voto.

 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Exmo. Sr. Dr. Almir Abib Tajra Filho - Juiz Convocado (Portaria/ Presidência nº 290/2023).

Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

Procurador de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Luís Francisco Ribeiro 

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator