EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. II. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pela 6ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria. III. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0001666-75.2013.8.18.0140 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 20/03/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0001666-75.2013.8.18.0140

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: ELMANO FERRER DE ALMEIDA

Advogado(s) do reclamante: THIAGO MENDES DE ALMEIDA FERRER

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

EMENTA

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada.

II. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pela 6ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria.

III. Recurso conhecido e improvido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGAR-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado, na forma do voto do Relator.”

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS da Egrégia 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de 02 a 09 de fevereiro de 2024.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente

Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz de Direito Convocado

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos em face de Acórdão de julgamento de APELAÇÃO interposta contra sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa nº 000166-75.2013.8.18.0140 que o Ministério Público propôs em face dos Apelantes/Requeridos. 

Aduz a inicial que a prática de ato de improbidade administrativa pelos requeridos, consistente na contratação ilegal, de inúmeros servidores sem concurso público, com que acabou por violar princípios regentes da atividade administrativa, dentre os quais os da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença com Dispositivo nos seguintes termos: “ANTE O EXPOSTO, com base das ilações acima, nos termos do art. 487, I do CPC, julgo procedente o pedido, o pedido contido na inicial, a fim de condenar ELMANO FÉRRER DE ALMEIDA e PEDRO LEOPOLDINO FERREIRA FILHO pelas práticas de atos de improbidade administrativa, previstos no art. 11 c/c art. 12. inc III, ambos da Lei 8429/92”. 

O Requerido interpôs recurso de Apelação, pugnando pela reforma da sentença a quo, requerendo: o provimento do presente recurso para reformar a decisão ora recorrida, julgando improcedente a ação de improbidade.

O Ministério Público do Estado do Piauí apresentou contrarrazões ao recurso de apelação pugnando pela manutenção da decisão ora recorrida.

A 6ª Câmara de Direito Público desta e. Corte conheceu do Recurso, para DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença monocrática para julgar improcedente o pedido inicial.

Requer a parte Embargante o provimento dos embargos para o fim de corrigir omissões, bem como para fins de prequestionamento. 

A parte Embargada apresentou contrarrazões requerendo a manutenção do Acórdão.

É o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante. 

MÉRITO

Conforma relatado, trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos em face de Acórdão de julgamento de APELAÇÃO interposta contra sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa nº 000166-75.2013.8.18.0140 que o Ministério Público propôs em face dos Apelantes/Requeridos.

Aduz a inicial que a prática de ato de improbidade administrativa pelos requeridos, consistente na contratação ilegal, de inúmeros servidores sem concurso público, com que acabou por violar princípios regentes da atividade administrativa, dentre os quais os da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença com Dispositivo nos seguintes termos: “ANTE O EXPOSTO, com base das ilações acima, nos termos do art. 487, I do CPC, julgo procedente o pedido, o pedido contido na inicial, a fim de condenar ELMANO FÉRRER DE ALMEIDA e PEDRO LEOPOLDINO FERREIRA FILHO pelas práticas de atos de improbidade administrativa, previstos no art. 11 c/c art. 12. inc III, ambos da Lei 8429/92”.

O Requerido interpôs recurso de Apelação, pugnando pela reforma da sentença a quo, requerendo: o provimento do presente recurso para reformar a decisão ora recorrida, julgando improcedente a ação de improbidade.

O Ministério Público do Estado do Piauí apresentou contrarrazões ao recurso de apelação pugnando pela manutenção da decisão ora recorrida.

A 6ª Câmara de Direito Público desta e. Corte conheceu do Recurso, para DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença monocrática para julgar improcedente o pedido inicial.

Requer a parte Embargante o provimento dos embargos para o fim de corrigir omissões, bem como para fins de prequestionamento, alegando:

“Na hipótese, como dito, o Des. Relator reputou imprescindível à configuração do ato de improbidade administrativa consistente na contratação irregular de servidores, a existência do elemento subjetivo dolo.

Desconsiderou, em total descompasso com o entendimento jurisprudencial majoritário, que o recorrido agiu de forma voluntária e consciente contra as disposições legais e constitucionais pertinentes, ou seja, agiu com dolo específico.

Preambularmente, imperioso destacar as mudanças concernentes a nova lei de improbidade administrativa, lei nº 14.230/21, a qual promoveu diversas alterações no texto da Lei 8.429/92, passando a reivindicar o dolo específico do agente para que seja configurada a improbidade administrativa.

Na hipótese, o Supremo Tribunal Federal – STF, em julgamento corrente, apreciou o Tema de Repercussão Geral 1199, o qual tinha por escopo a tipificação de eventual (ir)retroatividade das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, com relação: 1) a necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e 2) a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. No julgamento, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei." – grifou-se

Logo, o caso dos autos deve ser analisado em consonância com os novos termos da Lei 14.230/2021, de modo que deve ser averiguada a existência de dolo específico do embargante para o seu enquadramento nas condutas narradas na peça inquisitorial.

Dessa forma, para a configuração do ato de improbidade administrativa deve-se comprovar que houve por parte do agente a vontade deliberada de violar princípios da Administração Pública.

In casu, fora provado que o recorrido, ELMANO FERRER DE ALMEIDA, ex Prefeito do Município de Teresina / PI, efetivou atos de nomeações de profissionais para serviço na área de saúde do município de Teresina sem prévia realização de concurso público.

Na hipótese, da análise dos documentos acostados aos autos, em especial pelo documento de fls, 72, o qual se refere a um ofício da coordenadoria de recursos humanos, informando sobre a ausência de contratos formais de contratações de servidores.

Referido ofício foi categórico ao esclarecer que as contratações eram feitas, quase sem sua totalidade, com o vínculo “SUBSTITUTOS”, mediante memorandos ou encaminhamentos expedidos pelos órgãos de origem.

Logo, a conduta do recorrido em efetuar contratações irregulares de servidores, enquadra-se na prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra princípios da Administração Pública, adequando-se, na hipótese do artigo 11, caput, da Lei. 8.429/92, com a seguinte redação:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

(…)

Do conjunto probatório é possível concluir que houve dolo específico por parte do embargante, posto a ilegalidade de contratação de servidores sem concurso público, o que configurou ato de improbidade administrativa que atentou contra os princípios da administração pública.

Há, dessa forma, elementos que tipificam a vontade deliberada do embargante em lesar os princípios da administração pública, enquadra-se na conduta do tipo de improbidade contida no art. 11 da Lei n. 8.429/92.

(...)

Os precedentes citados foram julgados antes do advento da Lei 14.230/21, de modo que devem ser interpretados e adequados à nova legislação.

Em síntese, caracteriza esse tipo de improbidade todos os atos do agente ou servidor público que desrespeitem os princípios da administração pública prevista tanto no já citado art. 37 da Constituição Federal quanto no art. 4º da Lei nº. 8.429/92.

Como se apresenta de fácil apreensão, basta o desrespeito a essas regras gerais, bem como às demais normas impostas pelo ordenamento jurídico como norteadoras da Administração Pública, notadamente aos princípios da legalidade e da moralidade, para que se veja configurada a prática de um ato de improbidade.

(...)

Assim, inexiste dúvidas quanto à atuação livre e consciente do recorrido, ou seja, da presença do dolo específico do agente administrativo, dado que os atos por ela praticados não podem ser capitulados como meramente irregulares, como consignado no acórdão recorrido.

Foram eles realizados com a consciência e a vontade de violar postulados da administração pública.

Vale dizer, a legalidade é princípio e noção basilar na gestão pública. Constitui dever do agente público conhecer as diretrizes normativas que jurou servir enquanto atuante na administração.

Portanto, presente o dolo específico, a reforma do acórdão se faz necessário para manter a condenação do recorrido nas condutas narradas na hipótese do artigo 11 da Lei. 8.429/92.”

Um acórdão mostra-se omisso quando não é apreciado um dos pedidos das partes, ou, ainda, se é citra petita, por ter deixado de decidir algum ponto. 

Considerando tais alegações, passa-se à apreciação do acórdão que examinou as teses suscitadas pelo Apelante, com o fito de demonstrar a procedência, ou não, das alegações recursais, transcrevendo-se, a seguir, trecho da decisão guerreada, litteris: 

“Aduz a inicial que a prática de ato de improbidade administrativa pelos requeridos, consistente na contratação ilegal, de inúmeros servidores sem concurso público, com que acabou por violar diversos princípios regentes da atividade administrativa, dentre os quais os da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.

Analisando os autos, constata-se que não há como se extrair dos documentos acostados pelo Ministério Público, durante a instrução processual, a existência de contratos temporários em desacordo com a lei que os autorizam.

Em que pese constar informações quanto a existência de contratações temporárias, não se verifica que essas contratações temporárias ocorreram em desacordo com a legislação, não havendo prova nos autos da desnecessidade de tais contratações.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “A simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. Se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta”.  Precedente in verbis:

STJ. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. (...). NÃO COMPROVADA A ALEGADA PRETERIÇÃO POR CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Estado de Educação e ao Governador do Estado do Maranhão.

2. (...)

4. A simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. Se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta. (conforme voto do Min.Arnaldo Esteves Lima, no RMS nº 33.315, julgado em 15/02/2011, 1ª Turma do STJ).

5. Agravo Regimental provido.

(AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 09/06/2015)

Verifica-se que a alegada preterição em detrimento a candidatos aprovados por concurso público não restou comprovada nos autos, em especial quanto à contratação temporária de pessoal realizada em desacordo com a lei.

Ademais, o entendimento do STJ é o de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessário demonstrar o elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10, o que não restou demonstrado nos autos, não havendo comprovação seja da culpa, seja do dolo genérico, seja do dolo específico.

Aduz o Ministério Público que as "contratações" foram realizadas à margem da lei, assim estaria caracterizado o ato como ímprobo. Porém, compulsando os autos, constata-se que na inicial ou mesmo na instrução não se questiona se os serviços prestados pelos contratados o eram necessários, tão pouco se estes efetivamente os prestou, não se comprovando que essas contratações temporárias ocorreram em desacordo com a legislação, ou ainda a desnecessidade de tais contratações.

De igual sorte, não se cogita de que algum dos requeridos tenha de qualquer modo tirado proveito pessoal, notadamente financeiros, das "contratações" em foco. Não havendo indicativo de que tenham agido com dolo ou má-fé.

Diante da ausência demonstração de dolo ou má-fé por parte dos responsáveis pelas contratações ou locupletamento de quem quer que seja, os argumentos que fundam a oposição ao ato não se mostram suficientes para autorizar a imposição de sanções tão sérias quanto as previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Ora, não há nos autos indicativo de que os serviços não foram realizados, tão pouco que os salários pagos aos contratados, pelo exercício de suas atividades laborais, foi inadequado ou desproporcional, não se configurando ato de improbidade administrativa.

Logo, não restou comprovada a violação aos princípios administrativos, não ocorrendo também efetivo dano ao erário nas contratações temporárias objeto dos autos.

O posicionamento firmado nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a seguir transcrito, é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do artigo 10 da mesma norma (lesão ao erário), o que não ocorreu no caso dos autos. Vejamos jurisprudência:

STJ. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO E DO DANO AO ERÁRIO. (...)

1. (…)

5. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

6. (...)

11. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1655359/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 25/04/2017)

 

STJ. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...).

1. (...)

2. O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário).

3. (...)

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1298417/RO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 22/11/2013)

 

STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS. MOVIMENTAÇÃO DE RECURSOS FINANCEIROS EM CONTA DIVERSA DA PREVISTA EM CONVÊNIO. OFENSA DO ART. 11 DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO GENÉRICO. REVISÃO DOS PRESSUPOSTOS FÁTICOS. INVIABILIDADE.

SÚMULA 7/STJ.

1. A orientação jurisprudencial sedimentada no Superior Tribunal de Justiça estabelece que a configuração do ato de improbidade por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do chamado dolo genérico. Precedentes.

2. No particular caso dos autos, é impossível extrair do acórdão recorrido qualquer referência - ainda que indireta - à presença desse elemento subjetivo. Na sentença de primeiro grau, por seu turno, o juízo expressamente afastou o dolo de improbidade ao referir que o comportamento do requerido "não denota intenção vil, desonesta ou corrupta".

3. (...)

5. Recurso Especial não provido.

(REsp 1383649/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013)

 

STJ. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO ÍMPROBO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 11 DA LEI 8.429/1992. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DEIXA DE SINDICAR SOBRE A ATUAÇÃO DOLOSA DOS RÉUS. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO NO INDIGITADO DISPOSITIVO. ANÁLISE SOBRE A EXISTÊNCIA DO DOLO. NECESSIDADE DE REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ.

1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial em que se discute se a contratação, sem concurso público, de funileiro e lanternista para trabalhar, na oficina mecânica das dependências do Quinto Agrupamento de Bombeiros de Maringá/PR, caracteriza ato ímprobo.

2. No caso dos autos, o Tribunal de origem, atento ao conjunto fático-probatório, decidiu que a contratação irregular, sem concurso público, de funileiro e lanternista não configurou ato ímprobo, em razão da não comprovação do comportamento doloso e do efetivo prejuízo ao erário, na medida em que "[...] os serviços foram realizados, bem como o preço pago, isto é, o salário pago ao contratado, pelo exercício de sua atividade laboral, foi adequado e proporcional, levando-se em conta o valor pago total (R$ 25.144,00) no período de contratação (junho de 1994 a outubro de 1999), bem como pelas próprias afirmações do apelante na inicial no que se refere ao salário que o contratado recebia - R$ 250,00, R$ 400,00 e R$ 500,00. [...]". Ressaltou, ainda, que "[...] a contratação estava sendo feita para suprir a carência momentânea de pessoal, acreditando-se que assim se estava satisfazendo o interesse público [...].".

3. (...)

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 329.609/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013)

Conforme os citados precedentes Superior Tribunal de Justiça, o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos dos artigos 09 e 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, o que não restou demonstrado nos presentes autos.

De igual sorte, não se verifica nos autos a comprovação de dano ao erário, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do artigo 10 da Lei 8.429/1992.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. Vejamos precedentes:

STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. HISTÓRICO DA DEMANDA

1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública por ato de improbidade movida pelo Ministério Público Federal contra Sérgio Motta Mathias Netto, em razão de suposto envolvimento em fraudes ocorridas em licitações realizadas no âmbito do Hospital Geral de Fortaleza, consistentes no favorecimento de empresas pertencentes ao seu filho e à sua irmã, as quais, na prática, seriam administradas pelo réu.

2. O Juiz de 1º Grau julgou improcedente o pedido.

3. O Tribunal a quo negou provimento à Apelação da autora. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO

4. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

5. É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.

6. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

7. Precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.5.2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5.3.2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2014.

8. Quanto à presença do elemento subjetivo, o Tribunal a quo foi categórico em afastar a sua existência: "Porém, assim como divisado em primeira instância, não há qualquer elemento, indicio ou testemunho de que o réu teria feito ingerência para de qualquer modo direcionar a licitação em seu favor, sendo demonstrado justamente o oposto: que era apenas encarregado de fazer a manutenção dos equipamentos hospitalares, não ostentando a condição, como quer o MPF, de comandar ou direcionar qualquer procedimento licitatório" (fl. 3441, e-STJ, grifei).

9. Modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher a tese do recorrente, demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ. Nesse sentido: AgRg no AREsp 473.878/SP, Rel. Ministra Marga Tessler (Juíza convocada do TRF 4ª Região), Primeira Turma, DJe 9.3.2015, e REsp 1.285.160/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12.6.2013.

10. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1551422/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017)

Na analise do caso dos autos deve-se considerar ainda a presunção de certeza de legalidade do ato pela vigência da autorizativa Lei Complementar Municipal nº 2.138/92, que dispõe em seu artigo 207:

Art. 207. Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos em lei.

Dispõe o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:    

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Segundo os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a seguir transcritos, o dolo reclama ao menos a consciência da ilicitude pelo agente. No caso, ante a sua ausência de demonstração de dolo, bem como de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, há ainda a presunção de certeza de legalidade do ato apontado como ímprobo pela vigência da referida Lei Municipal. Vejamos precedentes:

STJ. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO NA CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. O TRIBUNAL A QUO RECONHECEU EXPRESSAMENTE A AUSÊNCIA DE DOLO, PORQUANTO A CONDUTA APONTADA COMO ÍMPROBA ESTAVA AMPARADA NA LEI 313/2001 DE SÃO JOSÉ DA VARGINHA/MG. A JURISPRUDÊNCIA DO STJ AFASTA O DOLO, INCLUSIVE O GENÉRICO, QUANDO HÁ LEI MUNICIPAL AUTORIZATIVA, AINDA QUE DE CONSTITUCIONALIDADE DUVIDOSA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.

1. O dolo reclama ao menos a consciência da ilicitude pelo agente e, no caso, além de o Tribunal a quo ter reconhecido expressamente a sua ausência, bem como a de dano ao Erário ou a de enriquecimento ilícito, havia ainda a presunção de certeza de legalidade do ato pela vigência da autorizativa Lei Municipal 313/2001, de São José da Varginha/MG.

2. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a existência de Lei Municipal autorizativa do ato apontado como ímprobo afasta a sua configuração, inclusive, o dolo genérico. Precedentes: AgRg no Ag 1.324.212/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 13.10.2010; AgRg no AgRg no REsp 1.191.095/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25/11/2011.

3. Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência assente desta Corte Superior, o que atrai a incidência da Súmula 83/STJ.

4. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 496.250/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 11/12/2015)

 

STJ. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO. AMPARO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). ART. 11 DA LEI 8.429/92.

1. Não caracteriza ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 a contratação de servidores sem concurso público baseada em legislação municipal, por justamente nesses casos ser difícil de identificar a presença do elemento subjetivo necessário (dolo genérico) para a caracterização do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública.

Precedentes: REsp 1.248.529/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/09/2013, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 166.766/SE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 30/10/2012, REsp 1231150/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 12/04/2012.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1358567/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 09/06/2015)

 

STJ. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. OFENSA AO ART.535 DO CPC. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS IRREGULARES. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO. NECESSIDADE. NÃO-CONFIGURAÇÃO.

1. (...)

4. Como se observa da leitura do acórdão recorrido, as contratações impugnadas, embora sim de questionável validade em razão da vigência dos preceitos constitucionais relativos à obrigatoriedade do concurso e excepcionalidade da contratação temporária, foram firmadas com base em leis municipais que estavam em vigor quando da contratação, gozando tais leis de presunção de constitucionalidade, o que descaracteriza o elemento subjetivo doloso.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1324212/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 13/10/2010)

Ademais, no caso deve-se considerar a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1199, com repercussão geral, nos seguintes termos:

Tema 1199

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Analisando os autos, verifico que a sentença atacada merece reparos vez que está em dissonância com a legislação aplicada ao caso e a jurisprudência pátria firmada no Tema 1199 do STF, ante a ausência de dolo, prejuízo para a administração, enriquecimento ilícito ou vantagem pessoal.”

Da leitura do trecho colacionado, bem como das teses apresentadas pelo Embargante, depreende-se que inexistem omissões no acórdão atacado. 

Neste diapasão, os fundamentos nos quais se suporta a decisão são claros, nítidos e completos, não dando ensejo à utilização da pretensão integrativa. 

Existe, na verdade, irresignação da parte diante do interesse contrariado, motivo pelo qual busca, via embargos de declaração, modificar a decisão exarada, sendo que, no ordenamento jurídico, a inconformidade deverá ser manifestada em via própria. 

Por conseguinte, tendo em vista que o recurso aclaratório não se presta ao reexame da matéria de mérito decidida no acórdão embargado, ou mesmo à propositura de novas matérias, deve-se concluir que não prosperam os argumentos do Embargante. 

DISPOSITIVO 

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGO-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado. 

É como voto.

Teresina, data e assinatura eletrônicas.