EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA. MÉRITO. CANDIDATA CLASSIFICADA EM 15º LUGAR. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Preliminar. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que "Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o julgador entende adequadamente instruído o feito, declarando a prescindibilidade da prova testemunhal com base na suficiência da prova documental apresentada" (AgInt no AREsp 1782370/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe 18/06/2021). 2. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita às partes decorre do atendimento ao princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da CF, sendo suficiente para sua obtenção que a pessoa física afirme não ter condição de arcar com as despesas do processo. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é inadequada a utilização de critérios exclusivamente objetivos para a concessão de benefício da gratuidade da justiça, devendo ser efetuada avaliação concreta da possibilidade econômica de a parte postulante arcar com os ônus processuais. 4. Mérito. O concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos. 5. Ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 6. Examinando o lastro probatório colacionado aos autos, constato que apesar da Apelante afirmar que foram nomeados 13 (treze) candidatos e, dentre eles, 03 (três) não terem tomado posse, esta não juntou documentação suficiente para comprovar o direito subjetivo à nomeação. Em verdade, foram efetuados normalmente os atos de convocação pela parte apelada, tendo em vista a finalidade do certame realizado para o preenchimento de cadastro de reserva, como bem exposto pelo juiz a quo. 7. Apelação conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação interposta, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para conceder o benefício da justiça gratuita, mantendo os demais pontos da sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000104-46.2011.8.18.0093 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 19/12/2023 )

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

 

APELAÇÃO CÍVEL nº 0000104-46.2011.8.18.0093

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: Vara Única de Manoel Emídio

Apelante: ANTÔNIA PIRES DA COSTA FEITOZA

Advogado: Diego Mardones Pires Ribeiro (OAB/PI nº 9.206)

Apelado: MUNICÍPIO DE ELISEU MARTINS

Advogado: José Osório FIlho (OAB/PI 80/90-B)

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

 

                                            EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA. MÉRITO. CANDIDATA CLASSIFICADA EM 15º LUGAR. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Preliminar. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que "Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o julgador entende adequadamente instruído o feito, declarando a prescindibilidade da prova testemunhal com base na suficiência da prova documental apresentada" (AgInt no AREsp 1782370/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe 18/06/2021).

2. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita às partes decorre do atendimento ao princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da CF, sendo suficiente para sua obtenção que a pessoa física afirme não ter condição de arcar com as despesas do processo.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é inadequada a utilização de critérios exclusivamente objetivos para a concessão de benefício da gratuidade da justiça, devendo ser efetuada avaliação concreta da possibilidade econômica de a parte postulante arcar com os ônus processuais.

4. Mérito. O concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

5. Ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

6. Examinando o lastro probatório colacionado aos autos, constato que apesar da Apelante afirmar que foram nomeados 13 (treze) candidatos e, dentre eles, 03 (três) não terem tomado posse, esta não juntou documentação suficiente para comprovar o direito subjetivo à nomeação. Em verdade, foram efetuados normalmente os atos de convocação pela parte apelada, tendo em vista a finalidade do certame realizado para o preenchimento de cadastro de reserva, como bem exposto pelo juiz a quo.

7. Apelação conhecida e parcialmente provida.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação interposta, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para conceder o benefício da justiça gratuita, mantendo os demais pontos da sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível da sentença de Id. 11303938, oriunda da Vara Única da Comarca de Manoel Emídio, nos autos de Ação de Obrigação de Fazer proposta por ANGELINA DE SOUSA CARVALHO e ANTÔNIA PIRES DA COSTA FEITOSA, em face do MUNICÍPIO DE ELISEU MARTINS.

Na inicial, as requerentes alegam que ambas foram classificadas no concurso público, para o cargo de técnico em enfermagem (Edital nº 01/2010), realizado pelo Município de Eliseu Martins/PI, em cadastro reserva. Apontam que foram convocados 13 (treze) candidatos, no entanto, 2 (dois) deles não tomaram posse, resultando na existência de 3 (três) vagas ociosas no cargo de técnico de enfermagem.

Como consequência, requerem que o Município de Eliseu Martins proceda a suas nomeações e posses, para ocuparem os cargos vagos e ativos de Técnico em enfermagem decorrentes do certame.

O juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido, com fulcro no art 487, I, do CPC, tendo em vista “que as requerentes não lograram êxito em comprovar o surgimento de novas vagas durante a validade do concurso  (ID 13408557 - Pág. 45), muito menos a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração”.

Além disso, condenou a parte autora em custas e honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade encontra-se suspensa, conforme o art. 85, caput, §§ 2º, 19, art. 98, §§ 2º e 3º c/c art. 322, § 1º, todos do CPC.

A apelante ANTÔNIA PIRES DA COSTA FEITOSA apresenta suas razões de Apelação em Id. 11303946. Alega que houve evidente cerceamento de defesa, “Isso porque não houve audiência de instrução designada nos autos, gerando a ausência de qualquer recurso a materializar a ampla defesa da parte, culminando na sua irrefutável nulidade”. Ainda, requer, nos termos do art. 300 do CPC, “o deferimento da antecipação da tutela recursal para fins de nomeação e posse da apelante no cargo de técnica em enfermagem". Por fim, pede que “Seja deferido novo pedido de gratuidade de justiça, nos termos do Art. 98 do CPC/15”. 

Devidamente intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões, conforme certidão de Id. 11303954. 

O Ministério Público Superior, em fundamentado parecer, manifestou-se  pelo conhecimento do recurso, mas para lhe negar provimento, mantendo-se incólume a sentença guerreada (Id.12919908).

É o relatório.

 

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

Em sede de preliminar, o Apelante sustenta que houve cerceamento de defesa por parte do juízo a quo que não oportunizou a produção da prova oral ao julgar antecipadamente o feito.

Além disso, requer que seja concedido o benefício da justiça gratuita.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

O magistrado, na sentença guerreada, justificou a antecipação do julgamento da lide da seguinte maneira:

“Inicialmente, lendo a petição inicial e as demais peças processuais, verifico que a matéria fática não carece de novas provas, pois estas são meramente documentais, motivo pelo qual procedo ao julgamento antecipado do mérito, na forma do art. 355, I, do Código de Processo Civil (CPC)”.

Essa justificativa está amparada no processo civil pátrio pelo princípio do livre convencimento motivado, que preceitua que o julgador não está obrigado a decidir a demanda conforme o pleiteado pelas partes, mas de acordo com seu entendimento, desde que suficientemente embasado nos fatos, provas, jurisprudência e legislação que entender aplicáveis à espécie.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que "Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o julgador entende adequadamente instruído o feito, declarando a prescindibilidade da prova testemunhal com base na suficiência da prova documental apresentada" (AgInt no AREsp 1782370/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe 18/06/2021).

Além disso, é sabido que o julgamento antecipado da lide pode ser feito sem aviso prévio às partes, conforme preceitua jurisprudência:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE NÃO AVISADO PREVIAMENTE ÀS PARTES. SUFICIÊNCIA DE PROVAS DOCUMENTAIS RECONHECIDA NA ORIGEM. CONTROVÉRSIA UNICAMENTE DE DIREITO. PROVA TESTEMUNHAL. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO OCORRÊNCIA. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO CONTRATUAL OPERADA. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS ARRAS, COM JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO DESEMBOLSO. QUESTÃO SOLUCIONADA À LUZ DO CONTRATO E DAS PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ.

1. Independentemente de aviso prévio às partes, o julgamento antecipado da lide poderá ocorrer quando a questão de mérito for unicamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência, tal como a prova testemunhal, haja vista a suficiência de provas documentais aptas à exata comprovação do direito discutido em juízo.

2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7/STJ).

(AgInt no REsp 1799285/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI)

Analisando os autos, entendo que o juiz a quo agiu corretamente, sem violar os princípios da não surpresa, do contraditório e da ampla defesa, por ser desnecessária a realização de audiência de instrução e julgamento no presente caso, eis que as provas documentais juntadas aos autos são suficientes para o julgamento da lide.

Dessa forma, rejeito esta preliminar levantada.

DA JUSTIÇA GRATUITA

A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita às partes decorre do atendimento ao princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da CF, sendo suficiente para sua obtenção, via de regra, que a pessoa física afirme não ter condição de arcar com as despesas do processo.

Em âmbito infraconstitucional, o CPC/2015 passou a disciplinar a matéria, assim dispondo em seus artigos 98 e 99:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

(...)

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

§ 5º Na hipótese do § 4º, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade.

§ 6º O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos.

§ 7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.

 

Pela leitura dos dispositivos legais, verifica-se que a obtenção do benefício da justiça gratuita não requer a demonstração de miserabilidade econômica, mas, pode ser alcançada através de simples afirmação de insuficiência de recursos para pagar as despesas processuais. Ainda, nos moldes do § 2º do art. 99, cabe ao magistrado “antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos”.

Ademais, por expressa disposição legal, a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça, como se vê no § 4º do Art. 99. 

Desse modo, passa-se à análise do cabimento do benefício da justiça gratuita in casu.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é inadequada a utilização de critérios exclusivamente objetivos para a concessão de benefício da gratuidade da justiça, devendo ser efetuada avaliação concreta da possibilidade econômica de a parte postulante arcar com os ônus processuais. Como se vê nos seguintes julgados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - ACÓRDÃO DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AGRAVANTE. 

1. É desnecessário o preparo do recurso cujo mérito discute o próprio direito ao benefício da assistência judiciária gratuita, conforme decidido pela Corte Especial no julgamento do AgRg nos EREsp 1.222.355/MG, de Relatoria do Ministro Raul Araújo. Não incidência da Súmula 187/STJ. 

2. A desconstituição da presunção legal de hipossuficiência para fins de avaliar o deferimento do benefício da gratuidade de justiça exige perquirir, in concreto, a atual situação financeira do requerente. Assim, é inviável utilizar critérios exclusivamente objetivos, tais como, o recebimento de renda inferior a 6 salários mínimos, como foi o caso dos autos. 

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes. 

(EDcl no AgRg no AREsp 668.605/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 03/08/2020) 

PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CRITÉRIOS DE CONCESSÃO. PARÂMETRO OBJETIVO. RENDA INFERIOR A DEZ SALÁRIOS MÍNIMOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 2º, 4º E 5º DA LEI 1.060/1950. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. Na hipótese dos autos, não houve pronunciamento, no acórdão vergastado, sobre o afastamento do benefício da justiça gratuita do recorrente Marcos Silveira do Amaral e sobre a possível inobservância aos artigos 98, caput e § § 3º e 5º, e 99 do CPC.

2. In casu, o entendimento do Tribunal de origem não está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça.

3. Com efeito, o Sodalício a quo, ao estabelecer que apenas fazem jus aos benefícios da justiça gratuita aqueles que possuem renda inferior a dez salários mínimos, dissentiu da jurisprudência do STJ, que afasta a utilização de critérios exclusivamente objetivos para a concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita, devendo ser efetuada avaliação concreta da possibilidade econômica de a parte postulante arcar com os ônus processuais. A propósito: REsp 1.706.497/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 16.2.2018; Ag Int no AgInt no AREsp 868.772/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 26.9.2016; AgRg no AREsp 239.341/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3.9.2013; AgInt no REsp 1.703.327/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 12.3.2018; e EDcl no AgRg no AREsp 753.672/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 29.3.2016.

4. Embargos de Declaração acolhidos, com determinação de retorno dos autos ao Tribunal de origem para que reanalise o pedido de Assistência Judiciária Gratuita, à luz dos parâmetros aqui fixados.

(EDcl no REsp 1803554/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 12/05/2020)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CRITÉRIO OBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE. 

1. A decisão sobre a concessão de assistência judiciária judiciária amparada em critério objetivo (remuneração inferior a cinco salários mínimos), sem considerar a situação financeira do requerente, configura violação dos arts. 4º e 5º da Lei 1.060/50. 

2. Agravo não provido. 

(AgInt no REsp 1703327/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018)

Como vimos, a assistência judiciária gratuita não pode ser concedida com base exclusivamente em parâmetros objetivos fixados pelo próprio julgador.

Assim, verifica-se pela narrativa do feito, relativo à matéria de concurso público, que a Apelante juntou a devida declaração de hipossuficiência (id. 11303916, fl. 20) e contracheque de vencimento de baixo valor (Id. 11303916, fl. 26), não havendo nenhum fato que desqualifique o benefício pleiteado.

Portanto, impõe-se reconhecer o direito do apelante ao benefício da assistência judiciária gratuita.

III. MÉRITO

Inicialmente, é necessário lembrar que o direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como, do princípio da igualdade.

Tal direito fundamental se efetiva na realização do concurso público, procedimento administrativo tendente a selecionar o candidato mais apto a ocupar um cargo ou emprego público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.

Sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.

O principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias.

Dessa forma, a questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo dos Apelados à nomeação respectiva.

Com esse fito, a Apelante ANTÔNIA PIRES DA COSTA FEITOZA colacionou aos autos a comprovação de que foi classificada na 15ª posição do cadastro de reserva para o cargo de técnico em enfermagem (Id. 11303918, fl. 21).

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Assim, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Tais hipóteses caracterizam-se por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Assim, cabe ao candidato ao cargo demonstrar de forma cabal que houve sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Vejamos trechos da ementa do mencionado julgado, in verbis:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

(...)

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(…)

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

 

Afirma Luciano Ferraz no artigo Concurso Público e direito à nomeação in MOTTA, Fabrício (Coord.). Concurso público e Constituição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005:

“Com efeito, se a Administração deixar transparecer, seja na publicação do Edital, seja mediante a prática de atos configuradores de desvio de poder (contratações temporárias e terceirizações de serviço), que necessita da mão de obra dos aprovados, ou ainda se surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a expectativa se transmuda em direito subjetivo”.

 No presente caso, o magistrado julgou improcedente o pedido, aduzindo que: 

“(...) verifica-se que as requerentes não lograram êxito em comprovar o surgimento de novas vagas durante a validade do concurso  (ID 13408557 - Pág. 45), muito menos a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração” e que as convocações realizadas pelo Município de Eliseu Martins/PI não deram surgimento a novas vagas.

Isso porque o ato de convocação para a entrega de documentos ou realização de exames médicos não configura efetivo chamamento para contratação, mas formação de banco de candidatos, antecipando eventual surgimento de vagas, com o intuito de agilizar o procedimento de contratação quando necessário”.

O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, aprovado dentro do número de vagas, for convocado e manifestar desistência (STJ. 1ª Turma. AgRg no ROMS 48.266-TO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015). 

Em que pese a Apelante afirmar que foram nomeados 13 (treze) candidatos e, dentre eles, 03 (três) não terem tomado posse, esta não juntou documentação suficiente para comprovar o direito subjetivo à nomeação. Em verdade, foram efetuados normalmente os atos de convocação pela parte apelada, tendo em vista a finalidade do certame realizado para o preenchimento de cadastro de reserva, como bem exposto pelo juiz a quo, conforme o seguinte trecho da sentença guerreada:

“Com efeito, verifica-se que o requerido efetuou sucessivos atos de convocação de candidatos aprovados para nomeação.

Primeiro convocou 10 (dez) classificados para o cargo de técnico de informática, dos quais 1 (uma) não tomou posse, a Sra. Teresinha Ferreira Brito (ID 13408557 - Pág. 56).

Diante disso, o município realizou nova convocação (ID 13408557 - Pág. 58), e a candidata convocada, sra. Eliene de Brito Alves, também não tomou posse, conforme afirma a parte autora na exordial.

Em seguida, o demandado realizou um terceiro ato de convocação, dessa vez de dois (dois) candidatos, Sra. Silvina Alves Pereira da Costa e Sr. Charles Nunes da Silva, sendo que somente este tomou posse, pois aquela não teria apresentado o registro no conselho profissional da categoria, quando da convocação, consoante informações trazidas pela autora na inicial.

Vê-se, portanto, que o Sr. Charles Nunes da Silva só tomou posse porque a candidata classificada em sua frente não preencheu, no ato da convocação, os requisitos exigidos pelo município.

Assim, entendo que as convocações realizadas pelo Município de Eliseu Martins/PI não deram surgimento a novas vagas.

(...)

No que se refere à suposta nomeação extemporânea da Sra. Silvina Alves Pereira Costa, como dito alhures, a candidata não tomou posse quando da sua convocação em 2010, por decisão do município, pois ela não teria preenchido os requisitos exigidos, só vindo a ser nomeada em razão de sentença judicial proferida em 18/04/2013, nos autos de n° 0000094-36.2010.8.18.0093”.

Corroborando esta linha de raciocínio, colaciono julgado que sintetiza o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tem, litteris:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. 1. Cuida-se de inconformismo com a decisão do Tribunal de origem que denegou a segurança pretendida pelo impetrante, qual seja, sua nomeação para cargo público, para o qual foi classificado no concurso em cadastro de reserva. 2. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva. 3. O impetrante, ora recorrente, não conseguiu comprovar a existência de preterição arbitrária à nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva ou comprovar qualquer inobservância editalícia do concurso, por conseguinte, não se evidenciou seu direito líquido e certo à vaga, de sorte que a Administração não teria a obrigatoriedade de nomeá-lo. 4. Acrescente-se que a contratação temporária de terceiros não constitui pura e simplesmente ato ilegal nem tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, rel. Min. Dias Toffoli. 5. Recurso Ordinário a que se nega provimento.

(STJ - RMS: 54063 RO 2017/0110261-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/08/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2017)

 

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017. 4. A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido.

(STJ - RMS: 60820 CE 2019/0137273-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/06/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2019)

Logo, tendo em vista a ausência de comprovação de preterição arbitrária e imotivada, resta forçoso concluir pela improcedência das razões aduzidas na presente apelação, nos termos da sentença recorrida, o que conduz à manutenção integral da decisão de primeira instância.

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação interposta, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para conceder do benefício da justiça gratuita, mantendo os demais pontos da sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 19/12/2023