APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. RECURSO DEFENSIVO. APLICAÇÃO DA PENA BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. REFORMA DA FRAÇÃO UTILIZADA NO RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA. POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. HIPÓTESE DE TENTATIVA BRANCA. AUSÊNCIA DE LESÃO AO BEM JURÍDICO (VIDA). APELO CONHECIDO E PROVIDO. 

1. Conforme orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, "a culpabilidade deve ser analisada em sua intensidade quando se trata de verificar a profundidade e extensão do dolo, segundo autoriza o caput do art. 59 do Código Penal". 

2. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Inteligência da Súmula nº 444 do STJ. 

3. O mesmo fundamento concreto não pode servir para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial, sob pena de bis in idem. Precedentes do STJ. 

4. Nos crimes perpetrados contra a vida, o sofrimento é resultado inerente ao tipo penal. O Juiz, sem especificar consequências traumáticas específicas ou, por exemplo, graves prejuízos financeiros suportados pelo núcleo familiar em decorrência da morte, não pode considerar de forma negativa a vetorial em apreço. 

5. No caso dos autos, trata-se da hipótese de tentativa branca, já que, apesar de o acusado ter efetuado disparos de arma de fogo enquanto travava luta corporal com a vítima, nenhum deles a atingiu, sendo certo, portanto, que o bem jurídico (vida), neste caso, embora tenha sofrido ameaça, não foi minimamente lesado pela conduta delituosa, deve ser aplicada a fração de 2/3, que é a máxima prevista no dispositivo de regência, nos termos da jurisprudência do STJ. Precedentes. 

6. Apelo conhecido e provido. 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica). 

Portanto, deve ser CONHECIDO o recurso. 

DAS PRELIMINARES 

Posto que nenhuma das partes arguirem questões preliminares, passo à análise do mérito recursal. 

DO MÉRITO 

Conforme relatado alhures, a defesa do acusado requer, primordialmente, a correção da dosimetria da pena, com o afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos antecedentes, das circunstâncias e consequências do crime, aplicando-se a pena base no patamar mínimo legal. 

Em detida análise do decreto condenatório, verifico que assiste razão à defesa. Vejamos: 

Destarte, é imperioso destacar que, na análise das circunstâncias judiciais e de sua consequente valoração, o julgador deve utilizar fundamentos justos, com vistas a determinar reprimenda necessária e suficiente para a reprovação do crime. Nesse diapasão é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. VIA INADEQUADA PARA REVISÃO. SEGUNDO PACIENTE. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PATAMAR MÍNIMO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.  

1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 

(...) 

5. Ordem de habeas corpus denegada. 

(STJ - HC: 502342 SC 2019/0094692-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/05/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2019) 

Assim, praticada a infração penal, surge para o Estado o direito de aplicar a sanção penal abstratamente cominada, modo de retribuir o mal causado pelo acusado e meio supostamente eficiente de evitar a reincidência. Nesse tear, demanda-se a estrita observância do devido processo legal, que se encerra com a sentença, ato judicial que aplica ao acusado a reprimenda individualizada, de acordo com a gravidade do delito e com as condições pessoais do sentenciado. 

A primeira etapa de fixação da reprimenda, como é cediço, tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado descrito no tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, imperioso ao prolator da sentença apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo. Sendo assim, é inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade. Não atende à exigência do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal a simples menção aos critérios enumerados no art. 59 do Código Penal, sem anunciar os dados objetivos e subjetivos que a eles se amoldam, ou a invocação de fórmulas imprecisas em prejuízo do condenado. 

Desta feita, no caso sub examine, entendo que a magistrada de primeiro grau valorou de forma fundamentada a circunstância da culpabilidade, tendo em vista que o acusado cometeu o crime contra a vítima desarmada e por ciúmes. 

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que “a culpabilidade deve ser analisada em sua intensidade quando se trata de verificar a profundidade e extensão do dolo, segundo autoriza o caput do art. 59 do Código Penal" (HC 100902, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010). 

Nota-se que a culpabilidade é um juízo de censurabilidade que recai sobre o fato típico e ilícito e, portanto, para a sua valoração negativa, deve estar presente a intensidade do dolo ou elevado grau de culpa, que exceda o limite daquele previsto para o tipo. 

No caso dos autos, verifica-se que a fundamentação utilizada para exasperar a pena base a título de culpabilidade não é válida, uma vez que não excede o normal à espécie. 

Nessa toada, leciona Ricardo Augusto Schmitt: 

"O que não podemos é valorar negativamente a circunstância judicial em tela, vindo a majorar a pena-base, fundando-se, tão somente, em referências vagas, sem a indicação de qualquer elemento ou causa concreta que justifique o aumento, além das elementares comuns ao próprio tipo (…). 

O que temos é a necessidade em se valorar o grau de dolo ou de culpa que fogem ao simples alcance do tipo penal, ou melhor, que extrapolem o limite da intenção ou da previsibilidade." (in: Sentença Penal Condenatória. Editora Podium. 4ª Ed.; Salvador/BA; 2009. p. 89) [grifou-se] 

Assim, tendo em vista a ausência de fundamentação idônea para considerar a culpabilidade desfavorável, entendo pelo decote desta. 

No tocante aos antecedentes, o Juízo a quo valorou negativamente, tendo em vista que o acusado já responde a outros processos criminais. 

Nessa esteira, cumpre consignar que os antecedentes, para fins do art. 59 do Código Penal, são todos os fatos relevantes praticados pelo réu, na seara penal, antes da prática do crime pelo qual está sendo processado, ou seja, trata-se de “sua vida pregressa em matéria criminal”.  

Entrementes, nos termos da súmula 444 do STJ, “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. 

Nesse mesmo sentido é a orientação jurisprudencial consolidada pelo Excelso Pretório: 

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria criminal. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos LVII, XLVI e LXXVII, da Constituição Federal. Repercussão geral reconhecida. Tema 129. É entendimento consolidado da Corte que inquéritos policiais ou ações penais em curso não podem ser considerados como maus antecedentes no cálculo da pena. Precedentes. Regimental não provido. 1. A jurisprudência da Corte está assentada no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena (v.g. RE 591.054/SC-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 25/2/15). 2. Ambas as Turmas possuem precedentes contemporâneos que têm referendado a tese fixada em repercussão geral pelo Pleno no RE nº 591.054/SC-RG. 3. Agravo regimental não provido. 

(RE 1012344 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 18-05-2017 PUBLIC 19-05-2017) 

Desta feita, a valoração negativa da referida circunstância judicial deve ser afastada. 

Em relação ao vetorial das circunstâncias do crime, tem-se que este foi considerado negativo sob o fundamento de que o acusado cometeu o delito apenas porque a vítima era companheiro de sua ex, o que denota a reprovabilidade da conduta perpetrada. 

É cediço salientar que a circunstância judicial ora em comento se relaciona com os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na legislação penal. Trata-se, pois, do modus operandi empregado na realização do delito penal, ou seja, do modo de agir utilizado pelo agente na consecução da sua intenção delituosa. 

Ao tratar sobre o assunto, Alberto Silva Franco leciona: 

"[...] circunstâncias são elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva […] Entre tais circunstâncias, podem ser incluídos o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso, etc." (Código Penal e sua interpretação jurisprudencial – parte geral, Revista dos Tribunais, 1997, fl. 900) 

Assim, deve o magistrado, nessa oportunidade, dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal, expondo sempre os fundamentos que lhe formaram o convencimento.  

No caso concreto, verifica-se que a magistrada primeva utilizou o mesmo fundamento para valorar negativamente a referida circunstância judicial na primeira fase da dosimetria e para reconhecer a qualificadora prevista no art. 121, § 2º, II, do Código Penal, o que incorre em violação ao ne bis in idem.  

Nesse sentido, tem-se o entendimento do STJ, in verbis: 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIMES VALORADAS DE FORMA NEGATIVA. MESMO FUNDAMENTO. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O mesmo fundamento concreto não pode servir para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial, sob pena de bis in idem. 2. Agravo regimental improvido. 

(STJ - AgRg no AREsp: 1144831 MG 2017/0202050-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 24/04/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2018) 

Por estas razões, afasto a valoração negativa da vetorial das circunstâncias do crime. 

Sobre as consequências do crime, verifica-se que tal vetorial foi considerada negativa sob o fundamento de que a prática criminosa trouxe revolta, indignação e consequente intranquilidade na sociedade, em face da forma brutal em que o crime foi cometido e ainda dor e sofrimento aos seus familiares. 

Registra-se que as consequências do crime indicam os efeitos danosos provocados pela prática delituosa, sua repercussão para a vítima, seus familiares, e a coletividade. Sua aplicação exige cautela, pois as consequências inerentes ao delito não podem funcionar como fator de exasperação da pena. Assim, entende-se que devem ser anormais ao tipo, de modo que extrapolem o resultado esperado. 

Elucidando o tema, destaca-se a doutrina de Nucci: 

“O mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena. É lógico que num homicídio, por exemplo, a consequência natural é a morte de alguém e, em decorrência disso, uma pessoa pode ficar viúva ou órfã. Diferentemente, um indivíduo que assassina a esposa na frente dos filhos menores, causando-lhes um trauma sem precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois trata-se de uma consequência não natural do delito." (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 189) 

Na espécie, verifico que a magistrada primeva não utilizou elementos concretos e que extrapolam o inerente ao tipo penal, sendo imperiosa o afastamento da valoração negativa da referida circunstância judicial. 

A propósito, tem-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: 

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E HOMICÍDIO CULPOSO. PENA-BASE. VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTAMENTO DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS DO CRIME. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA DO ART. 65, III, D, DO CP. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 121, § 4º, DO CP. CARACTERIZAÇÃO. DIMINUIÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA CORRIGIR ILEGALIDADES NA DOSIMETRIA. [...] 3. Nos crimes perpetrados contra a vida, o sofrimento é resultado inerente ao tipo penal. O Juiz, sem especificar consequências traumáticas específicas ou, por exemplo, graves prejuízos financeiros suportados pelo núcleo familiar em decorrência da morte, não pode considerar de forma negativa a vetorial em apreço. [...] 

(STJ - HC: 391990 SP 2017/0055073-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 18/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2018) 

Assim, afasto a valoração negativa da circunstância judicial das consequências do crime. 

Acerca da fração utilizada na diminuição pela tentativa, tem-se que esta deve ser baseada pelo iter criminis percorrido pelo agente, consoante critério adotado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 

Sobre o tema, leciona Rogério Greco: 

"(...) quanto mais próximo o agente chegar à consumação da infração penal, menor será o percentual de redução; ao contrário, quanto mais distante o agente permanecer da consumação do crime, maior será a redução" (in GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 16a ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014). 

No caso dos autos, verifica-se que o acusado efetuou diversos disparos de arma de fogo contra a vítima, a qual não foi atingida devido ao fato de ter se abaixado e se escondido, e que, tendo a vítima jogado uma mesa em direção ao acusado, entraram em luta corporal, ocasião em que conseguiu desarmá-lo. 

Desta feita, resta demonstrado que se trata da hipótese de tentativa branca, que se dá quando o bem jurídico (vida), embora tenha sofrido ameaça, não foi lesado pela conduta delituosa, o que permite a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) referente à tentativa. 

Nesse sentido: 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. LATROCÍNIO. DOSIMETRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INVIABILIDADE. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. TENTATIVA BRANCA CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. RÉU PRIMÁRIO. PENA ENTRE 4 E 8 ANOS DE RECLUSÃO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 

[...] 

5. Sendo incontroverso nos autos que a hipótese é de tentativa branca, já que, apesar de o paciente ter efetuado disparos de arma de fogo enquanto travava luta corporal com a vítima, nenhum deles a atingiu, sendo certo, portanto, que o bem jurídico (vida), neste caso, embora tenha sofrido ameaça, não foi minimamente lesado pela conduta delituosa, deve ser aplicada a fração de 2/3, que é a máxima prevista no dispositivo de regência, nos termos da jurisprudência dessa Corte Superior. Precedentes. 

[...] 

(HC n. 574.589/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020) 

Com efeito, se o resultado morte não chegou próximo de se consumar, a redução deve ser na fração máxima de 2/3, razão pela qual redimensiono a pena ao patamar de 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, em observância ao disposto no art. 33, §2º, § 3º do Código Penal. 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, para redimensionar a pena base ao patamar mínimo legal previsto, bem como, para aplicar a fração máxima de 2/3 referente à modalidade tentada, nos termos do artigo 14, inciso II, do Código Penal, redimensionando-se a pena ao patamar de 04 (quatro) anos de reclusão, em discordância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.