PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO MANTIDA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL DIRETO. ROMPRIMENTO COMPROVADO POR FOTOGRAFIAS E PROVA ORAL. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. TEMA REPETITIVO 1.087 DO STJ. REVISÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR O HISTÓRICO CRIMINAL PARA NEGATIVAR A VETORIAL DA CONDUTA SOCIAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. 1. A jurisprudência da Corte da Cidadania vem se posicionando pela prescindibilidade do exame pericial direto, nas hipóteses em que a perícia indireta e a prova oral forem suficientes para comprovar o rompimento do obstáculo. Precedentes do STJ. 2. No caso em apreço, é possível observar, por meio do anexo fotográfico que instrui o inquérito policial, a parcial destruição da fechadura da porta frontal do estabelecimento comercial onde se deu o crime de furto. Outrossim, verifica-se que o denominado arrombamento foi confirmado pela prova oral colhida em juízo. 3. Diante da existência de provas suficientes e aptas a comprovar o rompimento de obstáculo, impõe-se a manutenção da qualificadora prevista no art. 155, §4º, I, do CP. 4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou, no julgamento do tema repetitivo 1.087, a tese “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”. 5. A fundamentação apresentada pelo magistrado para exasperar a pena-base é inidônea, porquanto o histórico criminal do acusado não pode ser utilizado para a negativação da vetorial da conduta social. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP). 6. Pena redimensionada para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. 7. Recursos conhecidos, sendo parcialmente provido o apelo da Defesa e improvido o apelo ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0803798-05.2022.8.18.0028 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 18/12/2023 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0803798-05.2022.8.18.0028
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Floriano / 1ª Vara
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE/APELADO: Lucas Evangelista Lima Borges
DEFENSOR PÚBLICO: Eduardo Ferreira Lopes
APELANTE/APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO MANTIDA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL DIRETO. ROMPRIMENTO COMPROVADO POR FOTOGRAFIAS E PROVA ORAL. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. TEMA REPETITIVO 1.087 DO STJ. REVISÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR O HISTÓRICO CRIMINAL PARA NEGATIVAR A VETORIAL DA CONDUTA SOCIAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
1. A jurisprudência da Corte da Cidadania vem se posicionando pela prescindibilidade do exame pericial direto, nas hipóteses em que a perícia indireta e a prova oral forem suficientes para comprovar o rompimento do obstáculo. Precedentes do STJ.
2. No caso em apreço, é possível observar, por meio do anexo fotográfico que instrui o inquérito policial, a parcial destruição da fechadura da porta frontal do estabelecimento comercial onde se deu o crime de furto. Outrossim, verifica-se que o denominado arrombamento foi confirmado pela prova oral colhida em juízo.
3. Diante da existência de provas suficientes e aptas a comprovar o rompimento de obstáculo, impõe-se a manutenção da qualificadora prevista no art. 155, §4º, I, do CP.
4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou, no julgamento do tema repetitivo 1.087, a tese “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”.
5. A fundamentação apresentada pelo magistrado para exasperar a pena-base é inidônea, porquanto o histórico criminal do acusado não pode ser utilizado para a negativação da vetorial da conduta social. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP).
6. Pena redimensionada para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.
7. Recursos conhecidos, sendo parcialmente provido o apelo da Defesa e improvido o apelo ministerial.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer de ambos os recursos, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso ministerial e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da Defesa, para neutralizar o vetor da conduta social, e, por consequência, redimensionar a pena em definitivo para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo a sentença nos seus demais termos, na forma do voto do Relator.”

 

 

                        SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 11 a 18 de dezembro de 2023.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Lucas Evangelista Lima Borges, em desafio à sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Floriano, que condenou o apelante à pena de 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 44 (quarenta e quatro) dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, I, do Código Penal).

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese, a reforma da sentença, para afastar a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I do Código Penal, ante a ausência de exame pericial.

Nas contrarrazões, o parquet de primeiro grau pugnou pelo desprovimento do apelo, pontuando que apesar de tratar-se de infração que deixa vestígios e exigir-se a produção de laudo pericial – que não foi confeccionado/juntado aos autos – a ausência deste não implica, por si só, o afastamento da respectiva qualificadora quando ela puder ser atestada por outros meios, como no caso através do anexo fotográfico, pela prova testemunhal e pela confissão do réu.

Nas razões recursais, o Ministério Público requereu, em síntese, a incidência da majorante do repouso noturno, para que o réu seja condenado nas penas do art. 155, §1º e § 4º, I, do Código de Penal.

Nas contrarrazões, a Defesa pugnou pelo improvimento do apelo, destacando que que no julgamento dos Recursos Especiais acima mencionados, sob o rito previsto nos arts. 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil, concluído em 25/05/2022, a Terceira Seção do Superior de Justiça, fixou, no Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)".

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento de ambos os apelos.

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Inicialmente, insta registrar que a materialidade e autoria do crime encontram-se devidamente comprovadas nos autos, não sendo sequer matéria de irresignação das partes.

Assim, cinge-se a controvérsia à incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo, da majorante do furto praticado durante o repossuo noturno e à valoração da vetorial da conduta social.

Recurso da Defesa - Qualificadora do rompimento de obstáculo

A defesa requer o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sob o argumento de que as declarações complementares prestadas pelas testemunhas e o anexo fotográfico acostado ao inquérito policial, ao contrário do que destacou o magistrado de primeiro grau, não suprem a necessidade de confecção de laudo pericial, sobretudo porque o crime deixou vestígios.

De início, insta destacar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça havia se consolidado no sentido de que

“é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixar vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo” (AgRg no REsp 1900903/DF[1]).

No entanto, atualmente, a jurisprudência atual da Corte da Cidadania vem se posicionando pela prescindibilidade do exame pericial direto, nas hipóteses em que a perícia indireta e a prova oral forem suficientes para comprovar o rompimento do obstáculo. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DA MOTIVAÇÃO DA DECISÃO ORA IMPUGNADA. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DOS ARTS. 1.021, § 1.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, E 259, § 2.º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO VISUALIZADA. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. [...] 5. Embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção.
6. Não se afirma que em todo caso a perícia seja desnecessária, tampouco que quaisquer elementos probatórios sejam suficientes para supri-la, mas apenas que, em certas hipóteses, se a escalada ou o rompimento de obstáculo exsurgem de forma nítida e indene de dúvidas, a condenação pela modalidade qualificada de furto pode ser mantida.
7. No caso, as instâncias ordinárias, soberanas na análise do acervo probatório, foram categóricas ao atestarem que há provas robustas quanto aos meios empregados nos delitos praticados pelo Réu (escalada e rompimento de obstáculo). A referida convicção foi firmado a partir do cotejo de diversos provas, a saber: depoimento das vítimas, policiais, confissão do próprio Réu, além de filmagens de câmeras de segurança e fotografias do local objeto da escalada e do arrombamento.
8. As imagens foram reproduzidas no próprio corpo do acórdão impugnado na inicial deste feito, sendo possível observar, de fato, com muita nitidez, as paredes, sacadas e janelas que teriam sido escaladas pelo Réu - segundo ele próprio admite -, constando-se, também, sem qualquer esforço, a considerável altura do edifício, que conta com um andar superior ao térreo, até onde teria subido o agente para subtrair a res furtiva. Observa-se, ainda, o Agravante forçando as fechaduras das portas com os pés e com as mãos e, logo em seguida, as fechaduras avariadas. Incabível, assim, o afastamento das qualificadoras.
9. Agravo regimental não conhecido.
(AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INDISPENSABILIDADE DA PERÍCIA NAS INFRAÇÕES QUE DEIXAM VESTÍGIOS. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO SUPLETIVA. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. SÚMULA N. 568/STJ. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. VOLUNTARIEDADE. AUSÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo ser supletivamente suprido por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. II - Excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial, como na hipótese dos autos, no qual restou comprovada por confissão do corréu Vinícius, pelo depoimento da vítima e das testemunhas, filmagens das câmeras de monitoramento, e ainda apreensão de duas chaves de fenda no veículo dos réus. [...] Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 2.002.554/SC, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 16/8/2023)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO MANTIDA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL DIRETO. OUTROS MEIOS DE PROVAS: FOTOGRAFIAS, DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E DOS AGENTES QUEATENDERAM À OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo o entendimento desta Corte Superior, o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial direto, admitindo-se a constatação indireta nos casos em que a infração não deixar vestígios ou esses forem insubsistentes ou inexistentes no momento da apuração do crime, devendo tais circunstâncias estarem bem demonstradas nos autos. 2. In casu, consta do aresto objurgado que 'restou comprovado - pelas fotografias carreadas aos autos e pelos depoimentos da vítima e dos agentes que atenderam à ocorrência - que foram arrombadas a fechadura da porta e um cadeado - o que inclusive levou a vítima a permanecer no local até o outro dia, pois do contrário o mesmo ficaria desguarnecido, conforme afirmou em audiência (evento 113, VÍDEO1 - a partir de 12m)' - e-STJ fl. 314. Assim, de acordo com a jurisprudência desta Corte, "a falta de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando 'realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação' (AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 25/6/2018)" (AgRg no REsp n. 1.823.838/RS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 5/3/2020, DJe 16/3/2020.). 3 . Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 821.876/SC, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INDISPENSABILIDADE DA PERÍCIA NAS INFRAÇÕES QUE DEIXAM VESTÍGIOS. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO SUPLETIVA. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo ser supletivamente suprido por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. II - Excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial, como na hipótese dos autos, no qual restou comprovada pelo depoimento da vítima e do testemunho do policial que atuou na ocorrência, o arrombamento da parede lateral esquerda do imóvel para a prática dos fatos apurados nos autos. III - Com efeito, 'Firme nesta Corte o entendimento de que "excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial [...]'(AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)' (AgRg no HC n. 691.823/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 30/9/2021). Na hipótese, a qualificadora foi reconhecida com base em prova oral, pelos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais, e pela confissão do próprio réu" ( AgRg no REsp n. 1.985.419/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 1/12/2022). Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 2.020.187/SC, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 16/8/2023; sem grifos no original.)

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA. ESCALADA. REPOUSO NOTURNO. DOSIMETRIA DA PENA. QUALIFICADORA DA ESCALADA. CONFISSÃO. PRECEDENTES. FRAÇÃO DA TENTATIVA JUSTIFICADA (1/3). ITER CRIMINIS. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 680.978/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. [...]. EXAME DE CORPO DE DELITO PARA CARACTERIZAÇÃO DA QUALIFICADORA DECORRENTE DA ESCALADA. EXCEPCIONALMENTE DISPENSÁVEL EM CASO DE AUSÊNCIA DE VESTÍGIO. RECURSO DESPROVIDO. [...] 4. 'Excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial [...]'(AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)" (AgRg no HC n. 691.823/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 30/9/2021). Na hipótese, extrai-se dos autos que a qualificadora foi reconhecida com base em prova oral, pelos depoimentos colhidos na fase investigatória e judicial e pela confissão do réu, destacando a Corte de origem que a perícia em questão constataria, tão somente, a altura do muro, ante a falta de vestígios. Assim, não há falar em flagrante ilegalidade a ser sanada por este Tribunal Superior. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 822.210/ES, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023)

No caso dos autos, como bem destacou o juiz sentenciante,

“resta inconteste a incidência da qualificadora descrita no art.155, §4º, inciso I, do CP (com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa), pois, em que pese ausente perícia do local, os registros fotográficos, assim como as provas testemunhais produzida durante a instrução criminal e a versão do próprio acusado são convergentes no sentido de confirmar o rompimento de obstáculo para à subtração dos bens”.

Com efeito, é possível observar por meio do anexo fotográfico que instrui o inquérito policial a parcial destruição da fechadura da porta frontal do estabelecimento comercial onde se deu o crime de furto. Outrossim, verifica-se que o denominado arrombamento foi confirmado pela prova oral colhida em juízo. Confira-se:

“... o policial Daniel Cavalcante de Almeida, em sede judicial, aduziu que na época dos fatos estava tendo vários arrombamentos na cidade e o acusado era suspeito. De acordo com seus esclarecimentos, a ação delitiva do acusado fora filmada, fato que possibilitou o reconhecimento dele. Conforme relatou, após a identificação, saíram em diligências e encontraram o réu na casa dele, onde foi efetuada sua prisão. Outrossim, a testemunha declinou que o acusado rompeu um obstáculo para ingressar no estabelecimento”. (conforme sentença condenatória.)

“... o Sr. Miguel Rodrigues Martins Neto, pai do proprietário da farmácia, quando inquirido em juízo, esclareceu que foi comunicado por uma funcionária acerca do arrombamento do estabelecimento comercial de seu filho, confirmando, no ensejo, a subtração dos objetos descritos na denúncia. Além disso, asseverou que colheu as imagens das câmeras de segurança do local e disponibilizou para os agentes policiais, que identificaram o acusado com sendo o autor do delito. Ademais, declarou que para adentrar no recinto o acusado quebrou a fechadura da porta de vidro da frente da farmácia”.

Do exposto, verifica-se que o entendimento adotado pelo Juízo de Primeiro Grau está de acordo com a atual orientação do Superior Tribunal de Justiça, Corte a qual compete a uniformização da interpretação da legislação federal infraconstitucional.

Assim, diante da existência de provas suficientes e aptas a comprovar o rompimento de obstáculo, impõe-se a manutenção da qualificadora prevista no art. 155, §4º, I, do CP.

Recurso do Ministério Público - Causa de aumento de pena do art. 155, § 1º, do Código Penal.

Requer o órgão ministerial a incidência da majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, sob o argumento de que a causa de aumento do repouso noturno é compatível com as modalidades de furto qualificado.

Sem razão o Ministério Público.

Isso, porque a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou, no julgamento do tema repetitivo 1.087[2], a tese “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”. Confira-se, a propósito, a ementa do julgado paradigma:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que e não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). 5. Recurso especial parcialmente provido". (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.)

Tratando-se de decisão proferida no âmbito da sistemática dos recursos repetitivos, sua observância é obrigatória, a teor do que dispõe o art. 927, II, do CPC.

Descabida, portanto, a incidência da majorante prevista o § 1º do art. 155 do Código Penal.

Recurso da Defesa – Revisão da pena-base

Incialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao reputar desfavorável ao acusado o vetor da conduta social, conforme excerto a seguir transcrito:

Por outro lado, considerando que o réu detém em seu desfavor mais quatro processos criminais em trâmite pelos supostos crimes de furto, conforme certidão de antecedentes criminais coligida (Id. 40246526), reputo que sua conduta social é desabonada. A propósito, embora haja posicionamento sumulado sustentando a impossibilidade de majoração da pena nesta fase com base na existência de registro criminais sem trânsito em julgado, entendo que os diversos registros criminais do réu, todos por crimes contra o patrimônio, devem ser considerados a fim de que a reprovação da conduta seja eficaz, pois, conforme acertados dizeres de Ricardo Lewandowski no julgamento do recurso RE592054, “[...] esse artigo [59 do CP] entrega ao prudente arbítrio do juiz a possibilidade de dosar a pena de maneira a fazê-la suficiente para a reprovação e prevenção do crime” 

Nesse cenário, a defesa requer a neutralização do vetor da conduta social, de forma que a pena-base seja fixada no mínimo legal.

Pois bem. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental" (HC 567.262/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 1º/6/2020).

À luz do exposto, verifica-se que a fundamentação apresentada pelo magistrado para exasperar a pena-base é inidônea, porquanto o histórico criminal do acusado não pode ser utilizado para a negativação da vetorial da conduta social.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP[3]).

Devida, portanto, a neutralização da circunstância da conduta social e o sequente refazimento do cálculo dosimétrico.

Refazimento da dosimetria penal

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena (REsp 943823/ RS^[4]), o que faço a seguir:

Crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, I, do CP)

Primeira fase da dosimetria:

Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:

Incide a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), no entanto, deixo de aplicar o respectivo redutor ante o entendimento consolidado na súmula 231 do STJ:

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Não incidem circunstâncias agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, pelo que torno definitiva a pena de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço de ambos os recursos, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso ministerial e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da Defesa, para neutralizar o vetor da conduta social, e, por consequência, redimensionar a pena em definitivo para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo a sentença nos seus demais termos. 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

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[1] AgRg no REsp 1900903/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021

[2] Questão submetida a julgamento: "(im)possibilidade de a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) incidir tanto no crime de furto simples (caput) quanto na sua forma qualificada (§ 4°)".

[3] HC 511.400/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019.

[4] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.