EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI nº 11.343/06) – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO – POSSIBILIDADE, FICANDO ENTÃO PREJUDICADOS OS DEMAIS PLEITOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. 1 Após análise detida da prova técnica, constata-se que foi apreendida, em posse do apelante, apenas a quantidade de 7,5 (sete gramas e cinco decigrama) de maconha e 1,7 (uma grama e sete decigrama) de cocaína, conforme Laudo de Exame Pericial Preliminar (pág. 89 – id. 9826337), considerada, portanto, pequena. 2. Contudo, os autos carecem de prova judicial, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, apta ao juízo de certeza necessário à condenação pela prática do crime de tráfico, uma vez que não ficou demonstrada justificativa plausível para que o apelante seja considerado “traficante”, acrescido do fato de que não consta informação acerca de prévia investigação para a constatação desse fato, limitando-se os policiais a registrarem a ocorrência de “denúncia anônima”. 3. Dessa forma, as circunstâncias do flagrante amoldam-se à conduta de porte de drogas para consumo pessoal, notadamente porque não foram encontrados instrumentos que evidenciassem a mercancia (balança de precisão, contabilidade de valores e clientela, invólucros vazios etc.). 4. Por tais razões, o pleito absolutório não merece acolhida, impondo-se, entretanto, a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06. 5. O apelante teria, ao menos em tese, o direito à transação penal, porém, a remessa dos autos ao Juízo a quo para esse fim mostrar-se-ia desproporcional e desarrazoada diante do período em que permaneceu preso provisoriamente – no mínimo, 1 (um) ano. 6. Dessa forma, o tempo de prisão provisória constitui medida mais do que suficiente para compensar o ilícito cometido pelo apelante, sobretudo quando comparada às penas previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo). 7. Trata-se, pois, de descontar o período de prisão provisória (detração) em relação a crime não sujeito a pena privativa de liberdade (analógica), resultando então na extinção da punibilidade em razão da perda do direito ao jus puniendi pelo Estado, em situação similar ao que ocorreria em caso de prescrição. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Extinção da punibilidade ex officio, diante da detração penal analógica virtual. Decisão unânime. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000724-17.2015.8.18.0029 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0000724-17.2015.8.18.0029 (José de Freitas/Vara Única)

Apelante: RAFAEL SOUSA LOPES

Defensora Pública: ANDRÉA DE JESUS CARVALHO

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI nº 11.343/06) – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO – POSSIBILIDADE, FICANDO ENTÃO PREJUDICADOS OS DEMAIS PLEITOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1 Após análise detida da prova técnica, constata-se que foi apreendida, em posse do apelante, apenas a quantidade de 7,5 (sete gramas e cinco decigrama) de maconha e 1,7 (uma grama e sete decigrama) de cocaína, conforme Laudo de Exame Pericial Preliminar (pág. 89 – id. 9826337), considerada, portanto, pequena.

2. Contudo, os autos carecem de prova judicial, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, apta ao juízo de certeza necessário à condenação pela prática do crime de tráfico, uma vez que não ficou demonstrada justificativa plausível para que o apelante seja considerado “traficante”, acrescido do fato de que não consta informação acerca de prévia investigação para a constatação desse fato, limitando-se os policiais a registrarem a ocorrência de “denúncia anônima”.

3. Dessa forma, as circunstâncias do flagrante amoldam-se à conduta de porte de drogas para consumo pessoal, notadamente porque não foram encontrados instrumentos que evidenciassem a mercancia (balança de precisão, contabilidade de valores e clientela, invólucros vazios etc.).

4. Por tais razões, o pleito absolutório não merece acolhida, impondo-se, entretanto, a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06.

5. O apelante teria, ao menos em tese, o direito à transação penal, porém, a remessa dos autos ao Juízo a quo para esse fim mostrar-se-ia desproporcional e desarrazoada diante do período em que permaneceu preso provisoriamente – no mínimo, 1 (um) ano.

6. Dessa forma, o tempo de prisão provisória constitui medida mais do que suficiente para compensar o ilícito cometido pelo apelante, sobretudo quando comparada às penas previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo).

7. Trata-se, pois, de descontar o período de prisão provisória (detração) em relação a crime não sujeito a pena privativa de liberdade (analógica), resultando então na extinção da punibilidade em razão da perda do direito ao jus puniendi pelo Estado, em situação similar ao que ocorreria em caso de prescrição.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Extinção da punibilidade ex officio, diante da detração penal analógica virtual. Decisão unânime.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da egrégia 1ª câmara especializada criminal, do tribunal de justiça do estado do piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de desclassificar a conduta delitiva para o crime tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (posse de drogas destinada ao consumo pessoal), e declarar ex officio a extinção da punibilidade, aplicando-se a detração penal analógica virtual, em face do período de prisão provisória a que ficou submetido o apelante, a ensejar a ausência de justa causa para o prosseguimento do feito, ficando prejudicadas as demais teses defensivas, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do(a) Relator(a).”

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Rafael Sousa Lopes (pág. 377 – id. 9826337), em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de José de Freitas (pág. 351 – id. 9826337) que o condenou à pena de 4 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 21 – id. 9826337), a saber:

 

(…)

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 20/11/2015, por volta de 12h00min, no Centro de José de Freitas, o denunciado RAFAEL SOUSA LOPES de forma livre e consciente, trazia consigo 13 (treze) pedras amareladas de odor forte acondicionadas em invólucros plásticos, aparentemente se tratando de CRACK e 02 (duas) trouxinhas feitas de material plástico na cor branca, contendo substância vegetal esverdeada. aparentando ser MACONHA conforme o Laudo de Constatacão de fs. 18.

Segundo o apurado, no dia 20/11/2015 uma patrulha da PMPI recebeu informações de populares de que 05 (cinco) indivíduos estariam em atitude suspeita na rodoviária desta cidade, o que motivou a abordagem policial que ocorreu no interior da Lanchonete Mundial situada no interior do terminal rodoviario de Jose de Freitas – PI.

 

(…)

 

Recebida a denúncia (pág. 64 – id. 9826337) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (pág. 377 – id. 9826337), (i) a absolvição e, subsidiariamente, (ii) a desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (posse de droga para consumo pessoal), (iii) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da mesma Lei (tráfico privilegiado).

O Ministério Público Estadual, por sua vez (pág. 399 – id. 9826341), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 10838102).

Sendo o que interessa relatar, encaminhe-se o feito ao Revisor, nos termos do RITJPI.

Cumpra-se.

Teresina, data registrada no sistema.

 

VOTO

 

Preenchidos os requisitos legais para a propositura dos presentes recursos, deles CONHEÇO, por serem cabíveis e tempestivos.

Conforme relatado, a defesa pleiteia (i) a absolvição do apelante e, subsidiariamente, (ii) a desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (posse de droga para consumo pessoal), (iii) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da mesma Lei (tráfico privilegiado).

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

 

1. Da absolvição e da desclassificação

 

Alega a defesa, em síntese, que não há prova suficiente para a condenação, enquanto ressalta que o apelante “seria apenas um usuário”, fato que seria “evidenciado pela quantidade de droga encontrada, desacompanhada de qualquer instrumento/material que tivesse o condão de corroborar com os argumentos defendidos pelo Ministério Público”.

Ao final, pugna pela absolvição e, subsidiariamente, pela desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal).

Em que pesem os argumentos defensivos, o pleito absolutório não merece acolhida. Todavia, impõe-se a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06, senão vejamos.

Visando à melhor compreensão, transcrevo o citado dispositivo:

 

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§1º Omissis.

§2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

 

Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas ficaram demonstradas pelo (i) Auto de Apresentação e Apreensão (pág. 7 – id. 9826337), (ii) Laudo de Exame de Constatação (pág. 20 – id. 9826337), (iii) Laudo de Exame Pericial em Substâncias (pág. 89 – id. 9826337) e (iv) depoimentos de testemunhas na fase policial e judicial.

Contudo, os autos carecem de prova judicial, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, apta ao juízo de certeza necessário à condenação do apelante em face do crime de tráfico de drogas, senão vejamos.

Pelo que se observa da prova técnica, foi apreendida, em posse do apelante, apenas a quantidade de 7,5 (sete gramas e cinco decigrama) de maconha e 1,7 (uma grama e sete decigrama) de cocaína, conforme Laudo de Exame Pericial Preliminar (pág. 89 – id. 9826337), considerada, portanto, pequena.

Note-se que o apelante, ao ser interrogado em sede policial, nega a prática da traficância, enquanto ressalta que a droga apreendida se destinava tão somente ao consumo próprio.

A testemunha Fabiano Ribeiro Luz, policial civil, afirma, em sede policial, que “recebeu uma informação anônima de que 05 (cinco) elementos estavam na rodoviária em atitude suspeita”, o que levou a Polícia até o local, sendo que, ao chegar lá, “encontraram os indivíduos na Lanchonete, com 14 (quatorze) pedras de crack e 02 (duas) trouxas d maconha, e que os conduziram a delegacia de Polícia”.

Registre-se, por oportuno, que, nas alegações finais (id. 9826337), o Parquet “requereu a condenação do acusado pela conduta descrito no art. 28 da Lei nº 11.343”.

Conclui-se, pois, que, além da pequena quantidade de entorpecentes, não ficou demonstrada justificativa plausível para que o apelante seja considerado “traficante”, até porque não consta informação acerca de prévia investigação para a constatação desse fato, limitando-se os policiais a registrarem a ocorrência de “denúncia anônima”.

Ora, diante do frágil acervo probatório existente nos autos, impossível a constatação da prática de mercancia, notadamente em face das circunstâncias em que ocorreu a prisão em flagrante.

Dessa forma, as circunstâncias do flagrante amoldam-se à conduta de porte de drogas para consumo pessoal, sobretudo porque não foram encontrados instrumentos que evidenciassem a mercancia (balança de precisão, contabilidade de valores e clientela, invólucros vazios etc.).

A propósito, cumpre destacar o entendimento jurisprudencial no sentido de que, além da quantidade e da natureza da substância entorpecente, também são fatores relevantes para delimitação de sua destinação (entre uso ou mercancia) o local e as condições em que se desenvolveu a ação, como ainda as circunstâncias sociais e pessoais, a sua conduta e os antecedentes.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL RECONHECIDO NA ORIGEM. PLEITO DE CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FATORES NÃO DETERMINANTES QUE DEVEM SER VALORADOS COM OS DEMAIS INDICATIVOS DO § 2º DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. INVERSÃO DO JULGADO. ENUNCIADO 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O Tribunal de origem concluiu, após percuciente exame do arcabouço probatório, que, apesar da quantidade (70,7 gramas de cocaína), a substância entorpecente apreendida era destinada ao uso do agravado. 2. O legislador, ao redigir o § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, indicou ao intérprete critérios objetivos e subjetivos para determinar, no caso concreto, a correta subsunção do comportamento do agente. Destarte, a quantidade e natureza da substância entorpecente são fatores relevantes para delimitação do destino da droga, não tendo, contudo, o poder de suprimir os demais critérios designados - local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente. 4. Emanando a classificação da conduta do agravado do exame das provas carreadas aos autos e das circunstâncias do delito, não pode esta Corte Superior proceder à alteração da conclusão firmada nas instâncias ordinárias sem revolver o acervo fático-probatório, providência incabível em recurso especial, consoante o óbice contido no verbete sumular n. 7/STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp 1395205/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 5ªT., j.07/08/2014)

 

Em hipóteses assemelhadas, este c. Tribunal de Justiça tem procedido à desclassificação delitiva:

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/06) – APELO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – 1 ABSOLVIÇÃO INVIABILIZADA – DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA PARA USO (ART. 28 DA LEI 11.343/06) – 2 TRANSAÇÃO PENAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO IRRELEVANTES – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DECLARADA DE OFÍCIO – 3 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME.

1 Apelante condenado por tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/06), cujos os autos revelam conduta delitiva que mais se amolda à posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), diante da pouca quantidade e da única variedade da droga apreendida dentro da residência onde coabitavam o irmão e a companheira do acusado, todos usuários, em circunstâncias fáticas que não indicam o fator mercância, sem que tenham sido objeto de prévia investigação e inexistindo apreensão de outros instrumentos aptos a indicar a traficância. Tese absolutória inviabilizada, impondo-se, na espécie, a desclassificação delitiva.

2 Irrelevância da proposta de transação penal (art. 72 da Lei 9099/99) e de suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9099/99), por força da extinção da punibilidade pela prescrição, ora declarada de ofício, diante do transcurso de lapso superior aos 02 (dois) anos previsto no art. 30 da Lei 11.343/06. Precedentes;

3 Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2015.0001.003653-8 | Relator: Des. Pedro de Alcântara Macêdo | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 17/05/2017)

 

EMENTA: PENAL – LEI n. 11343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO – USO – ARTIGO 28 DA LEI n. 11343/06 – CIRCUNSTÂNCIAS – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS – PESO EQUIVALENTE A TRÊS MOEDAS - APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1. Tendo em vista as circunstâncias da prisão do apelante, tais como o local em que fora detido e a ausência de demais instrumentos a sinalizar a mercancia de substância ilícita, é de se concluir que não se trata de traficante de drogas, mas de simples usuário. 2. A quantidade de entorpecentes encontrada em poder do apelante, ademais, equivale ao peso de três moedas de cinquenta centavos, a ponto de reforçar a tese de que a droga não se destinava ao comércio. 3. Desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso, previsto no artigo 28 da Lei n. 11343/06. 4. Apelação conhecida e provida. (TJPI, Apelação Criminal Nº 2011.0001.004229-6, Rel. Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar, 1ª Câmara Especializada Criminal, j.17/04/2012)

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO LEVANTADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR. RAZÕES RECURSAIS APÓCRIFA. MERA IRREGULARIDADE. PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO DEVIDAMENTE ASSINADA POR ADVOGADA HABILITADA. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. 2. PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM RELAÇÃO AO RÉU MÁRCIO VIEIRA SOUSA SILVA. RETIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA POSSIBILIDADE. SEMIABERTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, “B”, CP. 3. AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO NÃO COMPROVADA EM RELAÇÃO AO RÉU FÁBIO DA SILVA COSTA. APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA EM SEU PODER. APELANTE CONFESSA SER USUÁRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. POSSIBILIDADE DE PROPOSTA DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REMESSA DOS AUTOS PARA O JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 4. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A tese de não conhecimento do recurso levantada pelo Representante do Ministério Público Superior não merece acolhida, tendo em vista que a petição de interposição do Recurso de Apelação, de fls. 196/197, encontra-se devidamente assinada por advogada legalmente habilitada. O fato das razões recursais não estarem assinadas constitui mera irregularidade, sanável a qualquer momento, não obstando o conhecimento do Recurso. 2. Em relação ao apelante Márcio Vieira Sousa Silva, a dinâmica dos fatos, à quantidade da substância apreendida (112g de macanha), indicada como sendo sua, o local, as condições e as circunstâncias em que se desenvolveu a ação, inviabiliza a absolvição do mesmo do crime de tráfico de drogas, bem como a desclassificação delitiva. Questão de Ordem. Retificação do regime inicial do cumprimento da pena de reclusão que deverá ser o semiaberto, em face do recorrente (Márcio Vieira Sousa Silva) ser tecnicamente primário, não possuir maus antecedentes e de sua pena encontrar-se estabelecida em 4 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, o que se faz com fundamento no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal e consoante precedentes emanados do STJ. 3. Estando-se diante de veemente negativa de autoria e de insuficiência das demais provas, não há como se formar a indispensável convicção para a condenação do apelante Fábio da Silva Costa como incurso nas sanções do art. 33 da Lei n° 11.343/2006. Sendo assim, desclassifica-se a sua conduta para uso, delito de menor potencial ofensivo, impondo, assim, a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, para que o representante do Ministério Público se pronuncie acerca da possibilidade de proposta da suspensão condicional do processo, nos termos do § 1º, do art. 383, do CPP. 4. Recurso parcialmente provido, em contrariedade ao parecer do Ministério Público Superior. (TJPI, Apelação Criminal Nº 2011.0001.004462-1, Rel. Des. Erivan José da Silva Lopes, 2ª Câmara Especializada Criminal, j.18/01/2012)

 

Assim, impõe-se a desclassificação da conduta do apelante para o crime tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (posse de drogas para consumo pessoal), ficando então prejudicados os demais pleitos defensivos.

Como se sabe, trata-se de crime considerado de menor potencial ofensivo e, portanto, de competência dos Juizados Especiais, que, em tese, admitiria proposta de transação penal (art. 72 da Lei 9099/99) e de suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9099/99), a ser oferecida pelo Parquet atuante naquela jurisdição, com a consequente remessa dos autos para tal fim, sob pena de se configurar constrangimento ilegal e insubsistência da condenação, consoante entendimento jurisprudencial sedimentado, inclusive, na Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

 

Súmula 337 do STJ. É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva

 

EMENTA: HABEAS CORPUS. LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES, QUANDO DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO PACIENTE. CONDUTA QUE ADMITE TANTO A TRANSAÇÃO PENAL QUANTO A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. INSTITUTOS CUJA OPORTUNIDADE PARA PROPOSITURA PELO PARQUET E EVENTUAL ACEITAÇÃO PELO ACUSADO DEVE SER CONFERIDA INCLUSIVE NA HIPOTESE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CRIME CUJO PRAZO PRESCRICIONAL É DE 2 ANOS (ART. 30 DA LEI N.º 11.343/06). ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, PARA EXTINGUIR A PUNIBILIDADE DO PACIENTE. 1. A conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/06 admite, em tese, tanto a transação penal quanto a suspensão condicional do processo. 2. Os institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/95 devem ser aplicados quando ocorre a desclassificação do delito, conforme entendimento sedimentado na súmula n.º 337 desta Corte. 3. Se não foi conferida ao Ministério Público a possibilidade de propor transação penal ou a suspensão condicional do processo, em hipótese na qual a pena abstrata prevista permite a aplicação de tais institutos, não pode subsistir a condenação, por excluir do Acusado a oportunidade de eventualmente aceita-las. 4. O prazo prescricional para os crimes previstos no Capítulo III, do Título III, da Lei n.º 11.343/06, é de 2 anos (art. 30). 5. Ordem de habeas corpus concedida, para extinguir a puniblidade do Paciente, com fulcro no art 107, inciso IV, do Código Penal. (STJ, HC 162807, Rel. Min. LAURITA VAZ, 5ªT., j.08/05/2012)

 

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO À PENA DE 1 ANO DE RECLUSÃO. APELAÇÃO. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. OFERECIMENTO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ACEITA PELOS RECORRENTES. INSUBSISTÊNCIA DA SENTENÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL PATENTE. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Dispõe a Súmula 337 desta Corte que é cabível a suspensão condicional do processo na procedência parcial da pretensão punitiva. 2. "Se não foi conferida ao Ministério Público a possibilidade de propor transação penal ou a suspensão condicional do processo, em hipótese na qual a pena abstrata prevista permite a aplicação de tais institutos, não pode subsistir a condenação, por excluir do acusado a oportunidade de eventualmente aceita-las." (HC 162.807/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 08/05/2012, DJe 21/05/2012). Ressalva do entendimento da Relatora. 3. Diante da insubsistência da sentença que condenou os recorrentes pela prática do crime tipificado no art. 334, caput, do Código Penal, apura-se o transcurso do lapso prescricional, fato que exige o reconhecimento da extinção da punibilidade. 4. Recurso a que se dá provimento para desconstituir a sentença, na parte em que foram condenados os recorrentes Francisco, Gildivan e Leandro, e, por conseguinte, declarar extinta a punibilidade, dada a prescrição punitiva estatal. (STJ, RHC 73124/PR, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ªT., j.01/09/2016)

 

No entanto, fica inviabilizada a remessa para tais fins, por já restar fulminada, na espécie, a pretensão punitiva estatal, diante da detração penal analógica virtual, senão vejamos.

Da análise detida dos autos, constata-se que o apelante permaneceu preso provisoriamente, no mínimo, entre os dias 20/11/2015 e 02/12/2016 – portanto, há mais de 1 (um) ano.

Mesmo reconhecido que o apelante teria direito à transação penal, a remessa dos autos ao Juízo a quo para esse fim mostrar-se-ia desproporcional e desarrazoada diante do período em que ficou segregado cautelarmente.

Assim, o tempo de prisão provisória constitui medida mais do que suficiente para compensar o ilícito cometido pelo apelante, sobretudo quando comparada às penas previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo).

Trata-se, pois, de descontar o período de prisão provisória (detração) em relação a crime não sujeito a pena privativa de liberdade (analógica), resultando então na extinção da punibilidade em razão da perda do direito ao jus puniendi pelo Estado, em situação similar ao que ocorreria em caso de prescrição.

Registra-se, por oportuno, que tal conduta sequer pode ser considerada para fins de reincidência, conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA CONSIDERADA DE MANEIRA EQUIVOCADA. ORDEM CONCEDIDA.

1. É inconcebível considerar, em nítida interpretação prejudicial ao réu, que o tempo de prisão provisória seja o mesmo que o tempo de prisão no cumprimento de pena, haja vista tratar-se de institutos absolutamente distintos em todos os seus aspectos e objetivos.

2. A decisão de extinção da punibilidade, na hipótese, aproxima-se muito mais do exaurimento do direito de exercício da pretensão punitiva como forma de reconhecimento, pelo Estado, da prática de coerção cautelar desproporcional no curso do processo - que culminou com a condenação por porte de substância entorpecente para consumo próprio - do que com o esgotamento de processo executivo pelo cumprimento de pena.

3. Se o paciente não houvesse ficado preso preventivamente - prisão que, posteriormente, se mostrou ilegal, dada a impossibilidade de se aplicar tal medida aos acusados da prática do crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio -, ele teria feito jus à transação penal (conforme, aliás, expressamente entendeu ser possível o próprio membro do Ministério Público), benefício que, como é sabido, não é apto a configurar nem maus antecedentes nem reincidência. A prevalecer entendimento contrário, estaria o paciente a sofrer em duplicidade os efeitos decorrentes de um processo que, ao final, não traduziu a gravidade que inicialmente se imaginou.

4. Ordem concedida, para afastar a reincidência do paciente e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau para que analise o eventual preenchimento, pelo paciente, dos demais requisitos necessários ao reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

(HC 390.038/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 15/02/2018)

 

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de desclassificar a conduta delitiva para o crime tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (posse de drogas destinada ao consumo pessoal), e declarar ex officio a extinção da punibilidade, aplicando-se a detração penal analógica virtual, em face do período de prisão provisória a que ficou submetido o apelante, a ensejar a ausência de justa causa para o prosseguimento do feito, ficando prejudicadas as demais teses defensivas, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da egrégia 1ª câmara especializada criminal, do tribunal de justiça do estado do piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de desclassificar a conduta delitiva para o crime tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (posse de drogas destinada ao consumo pessoal), e declarar ex officio a extinção da punibilidade, aplicando-se a detração penal analógica virtual, em face do período de prisão provisória a que ficou submetido o apelante, a ensejar a ausência de justa causa para o prosseguimento do feito, ficando prejudicadas as demais teses defensivas, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do(a) Relator(a).”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Presidente e Relator), Sebastião Ribeiro Martins e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias (Juíza convocada).

Impedido/Suspeito: Não houve.

Acompanhou a sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 1º a 11 de dezembro de 2023.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Presidente da Sessão e Relator -

 

 

Teresina, 14/12/2023