EMENTA embargos de declaração em Apelação cível. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Ausência de omissão. Impossibilidade de rediscussão da matéria. honorários recursais NÃO ARBITRADOS. EMBARGOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. Embora sejam cabíveis Embargos de Declaração para "esclarecer obscuridade ou eliminar contradição" (art. 1.022, caput, I, do CP), não há, in casu, omissão a ser sanada. 2. Os Embargante buscam, através dos embargos, rediscutir a matéria já decidida, porquanto procura desconstituir a conclusão do órgão colegiado. 3. Ora, é cediço que os Embargos de Declaração se prestam somente a sanar vícios de omissão, obscuridade ou contradição da decisão impugnada, posto que não servem à rediscussão da causa. Precedentes do STJ. 4. Recursos conhecidos e improvidos. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0705655-70.2019.8.18.0000 - Relator: AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 02/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) N^o 0705655-70.2019.8.18.0000

EMBARGANTE: ESTADO DO PIAUI, CLARO S.A. 

Advogados do(a) EMBARGANTE: DANIEL LOPES REGO - PI3450-A, LIEGE SCHROEDER DE FREITAS ARAUJO - SP208408-A, SINGEFREDO NETO GONDIM - PI5133

EMBARGADO: CLARO S.A., ESTADO DO PIAUI

Advogados do(a) EMBARGADO: DANIEL LOPES REGO - PI3450-A, LIEGE SCHROEDER DE FREITAS ARAUJO - SP208408-A, SINGEFREDO NETO GONDIM - PI5133

RELATOR(A): Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO

EMENTA

embargos de declaração em Apelação cível. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Ausência de omissão. Impossibilidade de rediscussão da matéria. honorários recursais NÃO ARBITRADOS. EMBARGOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1. Embora sejam cabíveis Embargos de Declaração para "esclarecer obscuridade ou eliminar contradição" (art. 1.022, caput, I, do CP), não há, in casu, omissão a ser sanada.

2. Os Embargante buscam, através dos embargos, rediscutir a matéria já decidida, porquanto procura desconstituir a conclusão do órgão colegiado.

3. Ora, é cediço que os Embargos de Declaração se prestam somente a sanar vícios de omissão, obscuridade ou contradição da decisão impugnada, posto que não servem à rediscussão da causa. Precedentes do STJ.

4. Recursos conhecidos e improvidos.

DECISÃO

Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer dos Embargos Declaratórios e, no mérito, e negar-lhes provimento, ante a ausência de omissão a ser sanada. Por fim, considerando que os Embargos de Declaração não inauguram o grau de jurisdição, mas tem apenas finalidade integrativa ou modificativa de uma decisão anterior, não há falar em fixação de honorários recursais por ocasião de sua oposição, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela CLARO S.A. e pelo ESTADO DO PIAUÍ contra acórdão (id. n. 1953462) da 3ª Câmara de Direito Público proferido em sede de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ, que conheceu do recurso e negou-lhe provimento, mantendo a sentença a quo, nos seguintes termos de ementa:

“EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.AÇÃO DE DECLARATÓRIA.TRIBUTÁRIO.SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.ICMS.LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO CONTRIBUINTE DE DIREITO.PRECEDENTE DO STJ E TJPI.NULIDADE DE SENTENÇA.NÃO CONFIGURADA.JUIZ DESTINATÁRIO DA PROVA.NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE AS ATIVIDADES DE ACESSO, ADESÃO, ATIVAÇÃO, HABILITAÇÃO, SERVIÇOS SUPLEMENTARES E FACILIDADES ADICIONAIS A QUE SE REFERE A CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS 69/98, BEM COMO A NÃO INCIDÊNCIA TAMBÉM SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO.TELEFONIA MÓVEL.PRECEDENTES DO STJ. DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE ANTECIPADOS A TÍTULO DE ICMS, NA FORMA DE CRÉDITO FISCAL. RECONHECIDO.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ”

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO da CLARO S/A (id. n. 2040268): A primeira Embargante interpôs o presente recurso alegando que o acórdão vergastado foi omisso quanto à repetição dos valores indevidamente recolhidos observados à luz do artigo 170 do CTN em detrimento do procedimento previsto na legislação estadual (Lei Estadual nº 4.257/89 e Decreto Estadual nº 13.500/2008).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ (id. n. 4311398): Em suas razões recursais, o segundo Embargante alegou que o acórdão vergastado: i) possui cerceamento de defesa; ii) foi omisso quanto a ausência de prova da transferência do ônus financeiro do tributo indireto (icms) ou de fundamento para reconhecer sua desnecessidade; iii) possui contradição entre a fundamentação e a conclusão do acórdão.

CONTRARRAZÕES apresentadas em id. n. 4323422 e id. n. 5339815.

PONTO CONTROVERTIDO: É questão controvertida, no presente recurso, a omissão (ou não) do acórdão embargado.

É o relatório.

VOTO

1. CONHECIMENTO DO RECURSO

Os presentes Embargos Declaratórios devem ser conhecidos, tendo em vista o cumprimento de seus requisitos.

Nesse sentido, assevero que o recurso foi interposto tempestivamente, por parte legítima, bem como é o instrumento idôneo para dirimir as omissões apontadas pelos Embargantes no acórdão recorrido.

Desse modo, conheço dos recursos.

2. FUNDAMENTAÇÃO

De início, adianto que, embora sejam cabíveis Embargos de Declaração para "esclarecer obscuridade ou eliminar contradição" (art. 1.022, caput, I, do CP), não há, in casu, omissão a ser sanada.

Isso porque, as matérias quanto a: i) repetição dos valores indevidamente recolhidos observados à luz do artigo 170 do CTN em detrimento do procedimento previsto na legislação estadual (Lei Estadual nº 4.257/89 e Decreto Estadual nº 13.500/2008); ii) alegação de cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de prova pericial requerida; iii) a ausência de prova da transferência do ônus financeiro do tributo indireto (ICMS) ou de fundamento para reconhecer sua desnecessidade; iii) e, legislação a observada na restituição, foram amplamente tratadas e fundamentadas no acórdão vergastado, conforme se constata, inclusive, já na ementa do decisum, ipsis litteris: 

"APELAÇÃO CÍVEL.AÇÃO DE DECLARATÓRIA.TRIBUTÁRIO.SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.ICMS.LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO CONTRIBUINTE DE DIREITO.PRECEDENTE DO STJ E TJPI.NULIDADE DE SENTENÇA.NÃO CONFIGURADA.JUIZ DESTINATÁRIO DA PROVA.NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE AS ATIVIDADES DE ACESSO, ADESÃO, ATIVAÇÃO, HABILITAÇÃO, SERVIÇOS SUPLEMENTARES E FACILIDADES ADICIONAIS A QUE SE REFERE A CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS 69/98, BEM COMO A NÃO INCIDÊNCIA TAMBÉM SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO.TELEFONIA MÓVEL.PRECEDENTES DO STJ. DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE ANTECIPADOS A TÍTULO DE ICMS, NA FORMA DE CRÉDITO FISCAL. RECONHECIDO.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O Apelante, em suas razões recursais, alegou a ilegitimidade ativa ad causam da apelada, tendo em vista que não há comprovação de que a Apelada efetivamente suporte o ônus financeiro mediante o recolhimento dos tributos, por não se tratar de contribuintes de fato do referido tributo de ICMS, mas, sim, de contribuinte de direito.

2. No entanto, a preliminar não deve ser acolhida, haja vista que o contribuinte de direito, no caso em tela, a empresa apelada, é o sujeito passivo da relação jurídica-tributária, na qual possui “relação pessoal e direta com o fato gerador” do tributo, nos termos do Parágrafo Único do art. 121, do CTN. Em outras palavras, na cadeia tributária, é quem recolhe o tributo ao Fisco.

3. Em análise dos autos, com verificação dos argumentos apresentados na petição inicial e na contestação, entende-se que a matéria levantada nos autos é unicamente de direito, inclusive, com jurisprudência já consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recursos repetitivos, de modo não necessitar de produção de outras provas. Isso porque a presente demanda diz respeito, somente, ao reconhecimento, ou não, da incidência do ICMS sobre as atividades de acesso, adesão, ativação, habilitação, serviços suplementares e facilidades adicionais a que se refere a cláusula primeira do Convênio ICMS 69/98, no que toca aos serviços de telefonia móvel, bem como ao direito, ou não, da apelada à restituição dos valores indevidamente antecipados a título de ICMS, os quais podem ser aferidos tão somente por meio das provas documentais.

4. Diante disso, a prova documental apresentada na inicial é suficiente para fornecer os elementos essenciais à formação do convencimento do magistrado de primeiro grau.

5. Com efeito, “conforme o princípio do livre convencimento motivado, cabe ao juiz verificar a existência de provas suficientes para ensejar o julgamento antecipado da lide, não estando configurado cerceamento de defesa” (TJPI | Apelação Cível Nº 2011.0001.002604-7 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 28/03/2018), razão pela qual não deve prosperar a alegação do apelante.

6. O Superior Tribunal de Justiça, em interpretação ao art.2º, III, da LC 87/96, firmou o entendimento de que “ a Lei nº 87/96 fez incidir o ICMS apenas sobre os serviços de comunicação, em cujo conceito se insiram os de telecomunicações, o que resulta na só incidência sobre os serviços de comunicação stricto sensu, o que não permite, pela tipicidade fechada do direito tributário, estendê-lo a serviços de preparação como é o serviço de habilitação” (STJ. Resp 525.788/DF. Min(a): Eliana Calmon. Julgado em 19.04.2005.Publicado em 23.05.2005)

7. Em outras palavras, "as atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação não podem ser entendidas como 'serviço de telecomunicação' propriamente dito, de modo que estão fora da incidência tributária do ICMS", sendo que a norma de convênio firmado entre os Estados-membros que determina a incidência do ICMS sobre tais atividades não encontra amparo na LC 87/96” (REsp 1.022.257/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 17.3.2008).

8.Assim, a prestação de serviços conexos aos de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim — processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza —, esta sim, passível de incidência pelo ICMS.

9.Quanto aos serviços de valores adicionais a que se referem a cláusula primeira do Convênio ICMS 69/98, a jurisprudência do STJ, também, é pacífica, no sentido de que “não incide ICMS sobre os serviços preparatórios ou de valor adicionado às telecomunicações” (STJ.AgRg no Resp 918921 MG.Rel: Ministro Herman Benjamin;Julgamento: 25.11.2008; Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA; Publicação: DJE 12.02.2009.)

10.Ademais, quanto ao pleito de declaração do direito da autora, ora apelada, à restituição dos valores indevidamente antecipados a título de ICMS por meio de créditos na escrita fiscal, entende-se pelo seu reconhecimento.

11.“ O creditamento de ICMS na escrituração fiscal constitui espécie de compensação tributária” (STJ-AgInt no AResp 1032984/PE, Rel.Ministro BENEDITO GONÇAVES, Primeira Turma, julgado em 21.11.2017, Dje 27.11.2017), e, assim sendo, para que seja validamente realizado depende de lei autorizativa e da estipulação de suas condições, na própria lei ou em ato da respectiva autoridade administrativa, na forma do art.170 do CTN.

12. No caso piauiense, a autorização legal está presente na Lei Estadual nº 4.257/89 (que dispõe sobre o ICMS no Piauí), que dispõe expressamente sobre as hipóteses em serão permitidas o aproveitamento dos créditos de ICMS, dentre as quais está “a restituição do imposto, na forma de crédito” (art. 32, § 1º), bem como no Regulamento do ICMS no Piauí (Decreto Estadual nº 13.500/2008), editado pelo Governador do Estado, que traz as normas infralegais que contém as condições da restituição do indébito, por meio de crédito fiscal (arts. 47, VII, 146, 146-A, art. 150, I e §2º).

13. Recurso conhecido e não provido."

Destarte, o que se nota é que os Embargantes buscam, através dos embargos, rediscutir a matéria já decidida por essa C. Câmara, porquanto procura desconstituir a conclusão do órgão colegiado quanto ao improvimento do recurso de Apelação interposto.

Ora, é cediço que os Embargos de Declaração se prestam somente a sanar vícios de omissão, obscuridade ou contradição da decisão impugnada, posto que não servem à rediscussão da causa.

Outro não é o entendimento pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consoante se observa nos julgados que abaixo se transcreve:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. OMISSÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE MATÉRIA SUSCITADA NO PRIMEIRO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUINTOS. SUPOSTO PEDIDO PARA ANÁLISE DA CONVENIÊNCIA DE SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ JULGAMENTO DO RE Nº 638.115/CE. PEDIDO NÃO APRESENTADO NO AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE ACLARATÓRIOS. INTUITO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA NO AGRAVO REGIMENTAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. APLICAÇÃO DE DISPOSITIVOS DO CPC/2015. IMPOSSIBILIDADE.

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM PROFERIDO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os embargos de declaração representam recurso de fundamentação vinculada ao saneamento de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando, contudo, ao mero reexame da causa.

2. Verifica-se que a União, ao opor o primeiro embargos de declaração (e-STJ fls. 352/358) contra o acórdão proferido no agravo regimental (e-STJ fls. 342/346), alegou que o acórdão então embargado seria omisso em relação à análise da conveniência de suspensão do recurso especial até o julgamento do RE nº 638.115/CE pelo Supremo Tribunal Federal, supostamente demonstrada nas razões do agravo regimental interposto às e-STJ fls. 335/338, matéria que, de fato, não foi abordada no acórdão ora embargado (e-STJ fls.

381/385), devendo os aclaratórios serem acolhidos para complementação do julgado.

3. Ao contrário do que sustenta a embargante, o suposto pedido para análise da conveniência de sobrestamento do recurso especial até o julgamento do RE nº 638.115/CE não foi apresentado no agravo regimental interposto às e-STJ fls. 335/338, cujo pedido limitou-se a requerer a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 tanto para juros de mora quanto para correção monetária e, subsidiariamente, a suspensão do julgamento do feito até a modulação dos efeitos das decisões proferidas na ADI nº 4.357/DF e ADI nº 4.425/DF, que tratavam especificamente da constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Referidas matérias foram devidamente enfrentadas por esta Turma quando do julgamento do agravo regimental, inexistindo a omissão apontada no primeiro embargos de declaração.

4. Nota-se que a parte embargante, a pretexto de suposta omissão, pretende o rejulgamento da causa em relação à incorporação dos quintos decorrentes do exercício de funções de confiança ou cargos em comissão no período compreendido entre abril de 1998 a setembro de 2001, matéria já analisada na decisão monocrática de e-STJ fls.

325/330 e que não foi objeto do agravo regimental, restando, por conseguinte, sujeita à preclusão consumativa.

5. Quanto ao pedido de aplicação das regras previstas nos arts. 927, 1.022, parágrafo único, I, e 1.040, II, todos do CPC/2015, verifica-se que o acórdão objeto do recurso especial foi proferido pelo Tribunal de origem em 10/07/2013, ou seja, na vigência do CPC/1973, o que atrai a incidência do Enunciado Administrativo nº 2/STJ, razão pela qual se mostra inviável a aplicação das disposições contidas no novo CPC.

6. O Superior Tribunal de Justiça não é competente para, em sede de recurso especial, manifestar-se sobre suposta violação de dispositivo constitucional sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal, ainda que para fins de prequestionamento. Precedentes.

7. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes.

(STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1420183/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)

Por ser assim, entendo que não há omissão a ser sanada, pelo que nego provimento ao mérito dos embargos de declaração.

3. DECISÃO

Diante do exposto, conheço dos Embargos Declaratórios e, no mérito, e nego-lhes provimento, ante a ausência de omissão a ser sanada.

Por fim, considerando que os Embargos de Declaração não inauguram o grau de jurisdição, mas tem apenas finalidade integrativa ou modificativa de uma decisão anterior, não há falar em fixação de honorários recursais por ocasião de sua oposição.

É como voto.

Sessão do Plenário Virtual realizada no período de 23/08/2024 a 30/08/2024, da Terceira Câmara de Direito Público, presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO, LUCICLEIDE PEREIRA BELO e RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS.

Acompanhou a sessão, a Excelentíssima Senhora Procuradora de Justiça, CATARINA GADELHA MALTA DE MOURA RUFINO.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 30 de agosto de 2024.

Desembargador Agrimar Rodrigues de Araújo

Relator