EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NA OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INSURGÊNCIA APONTADA SOMENTE POR OCASIÃO DO MANEJO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1) Ausência de omissão que justifiquem a modificação do julgado. 2) Os embargos de declaração se prestam a sanar os vícios de obscuridade, contradição ou omissão dos julgados e corrigir erro material (CPC/2015 1.022), não podendo ser utilizados para provocar nova apreciação da matéria. 3) Embargos rejeitados. Decisão: Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e improvimento dos presentes embargos de declaração, mantendo-se o acórdão embargado em todos os seus termos, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0804175-04.2017.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 30/11/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0804175-04.2017.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: ACECO TI S.A.

Advogado(s) do reclamado: ANDRE ALVES DE MELO, HUGO BARRETO SODRE LEAL

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NA OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INSURGÊNCIA APONTADA SOMENTE POR OCASIÃO DO MANEJO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1) Ausência de omissão que justifiquem a modificação do julgado.

2) Os embargos de declaração se prestam a sanar os vícios de obscuridade, contradição ou omissão dos julgados e corrigir erro material (CPC/2015 1.022), não podendo ser utilizados para provocar nova apreciação da matéria.

3) Embargos rejeitados.

 

Decisão: Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e improvimento dos presentes embargos de declaração, mantendo-se o acórdão embargado em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Embargos de Declaração (ID Num. 9942728 - Pág. 1/13) opostos pelo O ESTADO DO PIAUÍ, em face do acórdão proferido na apelação Cível nº 0804175-04.2017.8.18.0140, ao recurso de apelação por ele interposto - cuja ementa é a seguinte:

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NA OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. A incidência do ICMS se dá com a “circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestaduais ou intermunicipal de transporte de comunicação, ainda que as operações ou prestações se inicie no exterior.”

2) Os bens adquiridos por empresas da construção civil não são considerados, via de regra, mercadorias para fins fiscais, mas sim a compra de insumos para a prática da atividade principal da empresa. Inclusive é este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula 432. Vejamos: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

3) Nada obsta, porém, que a empresa pratique ato de comércio, com a venda de mercadoria para o consumidor final, caso em que o ICMS irá incidir. Porém, essa incidência do citado tributo irá ocorrer tão somente com relação a esses bens destinados ao consumidor e não na aquisição de bens para os insumos para a prática da atividade de construção civil.

4. Registre-se, ainda, que a comprovação do fornecimento dos produtos ou de eventual prestação de serviços é de competência do ente público, isso porque nos termos do art. 67, da Lei n.º 8666/93, a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por representante da Administração. Assim, não pode exigir que o recorrido cumpra com as obrigações que lhe são inerentes. 4) Assim, o argumento do Estado do Piauí, no sentido de que Contrato Social da empresa autora/apelada prevê a comercial evidencia a prática de atividade de compra e venda, posto que o citado contrato prevê outras atividades que são relativas à prestação de serviços de construção civil e não a venda de mercadoria.

5) No caso em questão, verifica-se que não se pode exigir que a parte autora/apelada comprove que não iria realizar o comércio do material tributado, posto que se trata de prova negativa e, portanto, de impossível comprovação.

6) In casu, nota-se que o autor juntou provas de que exerce a atividade de construção civil, quais sejam, Estatuto Social (ID 3360741), situação cadastral no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica com descrição de atividade de construção civil (ID 3360740), contrato da empresa apelada com Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) relativo a prestação de serviços de manutenções preventivas e corretivas relativa a pontos de energia elétrica e rede física de comunicação de dados, contrato celebrado com o Estado do Piauí para implantação de infraestrutura para um núcleo estadual de processamento de dados de alta disponibilidade (datacenter) (ID 3360744).

7) A parte autora comprovou que exercer atividade de construção civil, mas o estado não se desincumbiu do ônus de comprovar que a demandante/apelada adquiriu os bens tributados para mercancia e não como insumos.

8) Destarte, deve ser mantida a condenação em desfavor do requerido/apelante, imposta pelo juiz de piso, visto que não houve equívoco na decisão, posto que de acordo com as normas constitucionais, legais e precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça, conforme demonstrado supra.

9) Recurso conhecido e improvido.

O embargante justifica sua interposição, alegando que o acórdão embargado foi omisso quanto: da incidência do fato gerador do tributo – violação aos arts. 155, §2º, VII E VIII, CF; ART. 1º, §1º, IX, XII, 2º, XVII; art. 13, 14, lei estadual 4. 257/89; art. 4º, LC 87, ART. 373, I, CPC; da incidência do tributo mesmo na operação entre matriz e filial – violação aos arts. 2º, §2º, 11, I, §3º, II, 12, I, LC 87; da presunção de constitucionalidade das leis e da presunção de validade dos atos administrativos – violação aos arts. 5º, II E 37 DA CF, 373, CPC.

Eis o sucinto relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme já dito, o embargante interpôs o presente recurso por entender que o Acórdão que julgou seu recurso de apelação encontra-se eivado de omissões.

Analisando-se detalhadamente os autos, observa-se não assistir razão à parte Embargante. Isso porque não se verifica qualquer omissão a ser sanada via Embargos de Declaração.

Alega o embargante que o acórdão é omisso quando a incidência do fato gerador do tributo, da incidência do tributo mesmo da operação entre matriz e filial, da presunção de constitucionalidade das leis e da presunção de validade dos atos administrativos.

Após compulsar os autos, verifico que não há equívoco a ser sanado, posto que o julgamento colegiado apreciou devidamente toda a matéria apresentada pela Defesa em seu recurso de apelação, conforme se observa com a simples leitura do Acórdão de ID 9636151.

Assim, como bem salientado no voto condutor do acórdão embargado, a incidência do ICMS se dá com a “circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestaduais ou intermunicipal de transporte de comunicação, ainda que as operações ou prestações se inicie no exterior.”

Destarte, é entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça que as empresas de construção civil não necessitam recolher alíquota de ICMS, referente às operações interestaduais relativas à aquisição de mercadorias para desenvolvimento da atividade-fim, conforme Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.135.489/AL e Súmula nº 432, in verbis:

 

"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (...) 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS). 3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)"

Súmula nº 432 - "As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais."

 

No mesmo sentido, vejamos os julgados a seguir:

 

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE BENS PARA UTILIZAÇÃO NA CONSTRUÇÃO CIVIL. ALÍQUOTA. DIFERENCIAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CF, ART. 102, III, B. I - (...). II. - Adquirindo material em Estado que pratique alíquota mais favorável, as empresas de construção civil não estão compelidas, uma vez empregadas as mercadorias em obra, a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do Estado destinatário. Precedente. (...)." (AIAgR 505364/MG. Órgão Julgador: Segunda Turma. Rel.: Min. Carlos Velloso. Publicação no DJU: 22/04/2005, p. 22)

"IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – ALÍQUOTA – DIFERENÇA – INSUMOS – AQUISIÇÃO EM OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO – EXIGÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE. 1. As Turmas do Supremo reconheceram não ser devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS quando da aquisição por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras da espécie." (RE nº 472.146 AgR/AM. Relator: Min. Marco Aurélio. Primeira Turma. Julgamento: 13/05/2014)

 

Outrossim, a Súmula n. 166/STJ, por sua vez, dispõe: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Desta feita, é certo que as empresas de construção não são contribuintes do ICMS referente aos insumos utilizados em operações interestaduais.

Desta forma, constata-se que toda a controvérsia trazida à baila foi devidamente analisada no acórdão fustigado, restando julgado, minuciosamente e com clareza. Portanto, vê-se que os Embargos de Declaração, ora em discussão, evidenciam, em verdade, a irresignação da defesa com as razões de decidir ali adotadas, o que não é passível de modificação na via eleita, tendo em vista que não se pode, a pretexto da elucidação de ponto omisso, querer rediscutir os fundamentos adotados na decisão, a fim de ver prevalecer ótica diversa, o que, conforme já salientado, extrapola a finalidade e os limites processuais dos Embargos Declaratórios.

Destarte, as razões recursais dos aclaratórios denotam um descontentamento com o resultado do julgamento do apelo e, sendo este o seu entendimento, de que houve erro nessa apreciação, o manejo do adequado recurso (e não dos aclaratórios) é o caminho impositivo.

Dispositivo

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e improvimento dos presentes embargos de declaração, mantendo-se o acórdão embargado em todos os seus termos.

É como voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 17 a 24 de novembro de 2023, da SEXTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, foi JULGADO o processo em epígrafe, obtendo-se o seguinte resultado: DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e improvimento dos presentes embargos de declaração, mantendo-se o acórdão embargado em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Des. Aderson Antônio Brito Nogueira – Convocado.

Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

Procuradora de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema. 

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator