EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM 5º e 7ª LUGAR. PREVISÃO DE 04 (QUATRO) VAGAS. EXONERAÇÃO DE 01 (UM) DOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE 10 (DEZ) ODONTÓLOGOS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. O concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos. 2. Ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 3. Examinando o lastro probatório colacionado aos autos, constato que há contratação, a título precário, de pessoas em número suficiente para ocasionar a real preterição dos Apelados ao seu direito de serem nomeados, demonstrando, assim, a efetiva preterição arbitrária. 4. Ainda que o concurso prestado previsse apenas a quantidade de 04 (quatro) vagas, por intermédio de leis promulgadas anteriormente ao certame, vide Lei 955/2006 e Lei 1138/2012, foram criadas vagas para odontólogo PSF na municipalidade, e, em análise do número de cargos vagos e contratações precárias para o cargo em comento, é evidente a existência de vagas suficientes para as nomeações dos Apelados. 5. Apelação conhecida e não provida. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação interposta, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000176-44.2016.8.18.0065 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 13/12/2023 )

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

 

APELAÇÃO CÍVEL nº 0000176-44.2016.8.18.0065

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: 2ª Vara da Comarca De Pedro II

Apelante: MUNICÍPIO DE PEDRO II

Advogados: Fernando Ferreira Correia Lima (OAB/PI 6.466) e outro

Apelado: DAYLANA PACHECO DA SILVA e JOÃO SOTERO DOS SANTOS NETO

Advogados: Natália Medina Sampaio Mendes (OAB/PI 22.306) e outros

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

 

                                            EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM 5º e 7ª LUGAR. PREVISÃO DE 04 (QUATRO) VAGAS. EXONERAÇÃO DE 01 (UM) DOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE 10 (DEZ) ODONTÓLOGOS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. O concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

2. Ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

3. Examinando o lastro probatório colacionado aos autos, constato que há contratação, a título precário, de pessoas em número suficiente para ocasionar a real preterição dos Apelados ao seu direito de serem nomeados, demonstrando, assim, a efetiva preterição arbitrária.

4. Ainda que o concurso prestado previsse apenas a quantidade de 04 (quatro) vagas, por intermédio de leis promulgadas anteriormente ao certame, vide Lei 955/2006 e Lei 1138/2012, foram criadas vagas para odontólogo PSF na municipalidade, e, em análise do número de cargos vagos e contratações precárias para o cargo em comento, é evidente a existência de vagas suficientes para as nomeações dos Apelados.

5. Apelação conhecida e não provida.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação interposta, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator.

 

 

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível da sentença de Id. 12077236, oriunda da 2ª Vara da Comarca De Pedro II, nos autos de Ação Ordinária com Pedido de Concessão de Medida Liminar proposta por DAYLANA PACHECO DA SILVA em face do MUNICÍPIO DE PEDRO II.

Na inicial, a requerente sustenta que foi aprovada em concurso público municipal para o cargo de Dentista, classificando-se na 5ª colocação, dentro do número de vagas ofertadas pelo certame. Porém, o município convocou somente 04 aprovados para a função e contratou, posteriormente, de forma precária, outros indivíduos que não participaram do certame. Logo, requer que seja nomeada ao cargo. 

Por manifestação, o interessado JOÃO SOTERO DOS SANTOS NETO, 7º colocado no referido certame, também urge a sua nomeação.

O juízo de primeiro grau julgou procedentes os pedidos da ação, com fulcro no art. 487, I, do CPC, “para determinar que o município requerido efetive o chamamento da autora DAYLANA PACHECO DA SILVA ao provimento do cargo de dentista o qual foi aprovada dentro do prazo de 30 dias, e que seguindo a ordem classificatória, também nomeie JOÃO SOTERO DOS SANTOS NETO, sob pena de multa diária [astreintes] em caso de descumprimento, a ser revertida em nome da autora”.

O apelante MUNICÍPIO DE PEDRO II apresenta suas razões de Apelação em Id. 9821600. Requer a reforma da sentença apelada, por entender que não há legítima expectativa nem confiança a ser tutelada in casu e que o deferimento do pleiteado seria uma grave lesão à dotação orçamentária do município. 

O apelado JOÃO SOTERO DOS SANTOS NETO apresenta suas contrarrazões em Id. 12077250, e requer, em síntese, o indeferimento da apelação, com a decretação de total improcedência dos pedidos formulados.

O Ministério Público Superior, em fundamentado parecer, manifestou-se  pelo conhecimento do recurso, mas para lhe negar provimento, mantendo-se incólume a sentença guerreada (Id.12569099).

É o relatório.

Determino a inclusão para julgamento em pauta virtual.

 

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

Em sede de contrarrazões, o Apelado JOÃO SOTERO DOS SANTOS NETO pleiteia o não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade, ante a ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida.

Pelo princípio da dialeticidade, cabe ao recorrente impugnar as razões lançadas na decisão atacada, buscando demonstrar a existência de erro in procedendo ou in judicando, a merecer a declaração de nulidade da decisão ou novo julgamento da causa.

Prevê o Código de Processo Civil: 

Art. 932.  Incumbe ao relator:

(...)

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida.

 

 

Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

(...)

II - a exposição do fato e do direito;

III – as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade

No entanto, o recurso de fundamentação livre permite que o recorrente deduza qualquer tipo de crítica em relação à decisão – seja de fato ou direito -, sem que isso tenha qualquer influência na sua admissibilidade. A causa de pedir recursal não está delimitada pela lei, podendo o recorrente impugnar a decisão, alegando qualquer vício.

Assim, ainda que não tenha se insurgido contra todos os pontos abordados em sentença, entendo que o recurso interposto apresenta argumentos necessários e aptos à reforma da Decisão, uma vez que o recorrente requer a reforma da sentença apelada, por entender que não há legítima expectativa nem confiança a ser tutelada in casu e sustenta que o deferimento do pleiteado seria uma grave lesão à dotação orçamentária do município. 

Dessa forma, rejeito a preliminar levantada.

III. MÉRITO

Inicialmente, é necessário lembrar que o direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como, do princípio da igualdade.

Tal direito fundamental se efetiva na realização do concurso público, procedimento administrativo tendente a selecionar o candidato mais apto a ocupar um cargo ou emprego público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.

Sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.

O principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias.

Dessa forma, a questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo dos Apelados à nomeação respectiva.

Com esse fito, os apelados DAYLANA PACHECO DA SILVA e JOÃO SOTERO DOS SANTOS NETO colacionaram aos autos a comprovação de que foram classificados, respectivamente, na 5ª e na 7ª colocação, fora das vagas ofertadas no certame (Id. 12077221, fl. 10). Porém, demonstraram que além da exoneração de um dos quatro primeiros colocados, foram contratados precariamente indivíduos para exercerem o mesmo cargo (Id. 12077221, fl 92), em quantidade capaz de possibilitar a nomeação deles.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Assim, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Tais hipóteses caracterizam-se por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Assim, cabe ao candidato ao cargo demonstrar de forma cabal que houve sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Vejamos trechos da ementa do mencionado julgado, in verbis:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

(...)

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(…)

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

 

Afirma Luciano Ferraz no artigo Concurso Público e direito à nomeação in MOTTA, Fabrício (Coord.). Concurso público e Constituição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005:

“Com efeito, se a Administração deixar transparecer, seja na publicação do Edital, seja mediante a prática de atos configuradores de desvio de poder (contratações temporárias e terceirizações de serviço), que necessita da mão de obra dos aprovados, ou ainda se surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a expectativa se transmuda em direito subjetivo”.

 

No presente caso, o MUNICÍPIO DE PEDRO II confirmou a exoneração de um dos 04 (quatro) aprovados, em gestão anterior, conforme Decreto nº 129/2016 anexado aos autos em Id. 12077222 fl. 94. Porém, ainda que existisse lista com 21 (vinte e um) classificados para o cargo, esse procedeu com contratações precárias injustificadas, resultando no fato de que somente 04 (quatro) dos integrantes da relação dos odontólogos (PSF) informada pela municipalidade são concursados, enquanto o restante, 10 (dez) dentistas, são contratados.

Logo, in casu, verifica-se preterição imotivada e arbitrária de parte da Administração Pública ao contratar e manter, durante o prazo de validade do concurso, vários servidores, a título precário, exercendo as funções do cargo para o qual os apelados prestaram concurso e obtiveram classificação.

Corroborando esta linha de raciocínio, colaciono julgado que sintetiza o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tem, litteris:

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA.

1. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a repetir as razões de mérito desenvolvidas no recurso extraordinário. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente.

2. O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação.

3. O Tribunal de origem assentou a existência de contratação de pessoal, a título precário, para o mesmo cargo para o qual a ora recorrida havia sido aprovada em concurso público, o que evidencia sua preterição. De modo que dissentir dessa conclusão demandaria uma nova análise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente.

4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(ARE 971251 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 05-09-2016 PUBLIC 06-09-2016).

Por fim, quanto à alegação de que o deferimento do pleiteado seria uma grave lesão à dotação orçamentária do município, entendo que este pedido não merece prosperar, vejamos:

Conforme exposto nos autos, ainda que o concurso prestado previsse apenas a quantidade de 04 (quatro) vagas, por intermédio de leis promulgadas anteriormente ao certame, vide Lei 955/2006 e Lei 1138/2012, foram criadas vagas para odontólogo PSF na municipalidade, e, em análise do número de cargos vagos e contratações precárias para o cargo em comento, é evidente a existência de vagas suficientes para as nomeações dos Apelados.

Assim, tendo em vista o direito líquido e certo dos Apelados à nomeação, não cabe a utilização de Decisão liminar do TCE 331/2016 para convalidar a irregularidade mantida pelo município réu. Sendo, assim, necessário manter a sentença guerreada incólume.

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação interposta, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 13/12/2023