APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADES – NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO – DOLO GENÉRICO CONFIGURADO – INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO – INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – VIABILIDADE. REFORMA DA PENA – POSSIBILIDADE. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DA MULTA – INVIABILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1 – Consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, com a prolação de sentença condenatória, fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque, se após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual inépcia, mácula condizente com a própria higidez da denúncia. 2 – Não há nenhuma nulidade a ser declarada, em razão da decretação da revelia, pois, além da sentenciada ter dado causa a sua ausência na audiência, não ficou indefesa, haja vista que a Defensória Pública lhe apresentou assistência. 3 – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a comprovação de crimes de sonegação fiscal prescinde de dolo específico, sendo suficiente para a sua caracterização a presença do dolo genérico. 4 – A situação fática permite o benefício da continuidade delitiva. 5 – Verifica-se que a aplicação da pena base não se encontra devidamente fundamentada nos termos do artigo 59 do Código Penal, e do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. 6 – O pedido de isenção das custas processuais e da multa deve ser dirigido à Execução. 7 – Recurso parcialmente provido, conforme parecer ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0007344-03.2015.8.18.0140 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 18/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0007344-03.2015.8.18.0140

APELANTE: MIRLLA EMANUELA PEREIRA DE SANTANA

Advogado(s) do reclamante: RAFHAEL DE MOURA BORGES

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR: Dr. DIOCLÉCIO SOUSA DA SILVA - Juiz de Direito convocado.

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADES – NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO – DOLO GENÉRICO CONFIGURADO – INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO – INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – VIABILIDADE. REFORMA DA PENA – POSSIBILIDADE. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DA MULTA – INVIABILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

1 – Consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, com a prolação de sentença condenatória, fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque, se após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual inépcia, mácula condizente com a própria higidez da denúncia.

2 – Não há nenhuma nulidade a ser declarada, em razão da decretação da revelia, pois, além da sentenciada ter dado causa a sua ausência na audiência, não ficou indefesa, haja vista que a Defensória Pública lhe apresentou assistência.

3 – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a comprovação de crimes de sonegação fiscal prescinde de dolo específico, sendo suficiente para a sua caracterização a presença do dolo genérico.

4 – A situação fática permite o benefício da continuidade delitiva.

5 – Verifica-se que a aplicação da pena base não se encontra devidamente fundamentada nos termos do artigo 59 do Código Penal, e do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

6 – O pedido de isenção das custas processuais e da multa deve ser dirigido à Execução.

7 – Recurso parcialmente provido, conforme parecer ministerial.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,   “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para fixar a pena da apelante em 03 (três) anos e 02 (dois) meses, de reclusão, e ao pagamento de 20 (vinte) dias multas, concedendo-lhe a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, mantendo-se os demais termos da sentença, conforme parecer ministerial, na forma do voto do Relator.”

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA  2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL  DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ,  em Teresina/PI, realizada no período de 11 a 18 de dezembro de 2023.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente

Dr. Dioclécio Sousa da Silva - Juiz de Direito Convocado

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MIRLLA EMANUELA PEREIRA DE SANTANA, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca de Teresina.

O Ministério Público Estadual denunciou MIRLLA EMANUELA PEREIRA DE SANTANA, pela prática do delito tipificado no artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, c/c artigo 71, do Código Penal.

Narra a denúncia que, a acusada através da empresa MIRLLA EMANUELA PEREIRA DE SANTANA, cometera irregularidades fiscais, suprindo ilegalmente pagamento de tributos devidos, mediante constituição de estoque paralelo, resultando em evasão de tributos.

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar a denunciada pela prática do delito tipificado no artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, c/c artigo 69, do Código Penal, a reprimenda de 12 (doze) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 200 (duzentos) dias multas (1.348/1.350).

A defesa interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 1.354/1.385):

“(...)

a) O RECEBIMENTO DO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO, nos efeitos devolutivos e suspensivos, bem como seu julgamento TOTALMENTE PROCEDENTE para reformar a sentença a quo, no sentido de:

Preliminarmente,

b) Que seja reconhecida a necessidade de rejeição da denúncia com fulcro nos artigos 395, inciso I do CPP, eis que o procedimento objetiva imputar responsabilidade penal sob conduta atípica e/ou inexistentes as condições para o exercício da ação;

c) Que este egrégio reconheça e determine a NULIDADE DA AÇÃO PENAL, por inexistência de arcabouço probatório suficiente para individualização das condutas imputadas a acusada, violando o teor do artigo 41 do CPP.

d) Não sendo este o entendimento, que reconheça e defira o pleito pugnado pela defesa da apelante ao id. n.º 36248051, determinando a NULIDADE DA SENTENÇA A QUO, bem como a necessidade de devolução de prazo para realização de audiência de instrução e julgamento.

No mérito,

e) Que reforme a sentença a quo no sentido de atestar a AUSÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA por parte da acusada/apelante que caracterize a autoria delitiva, determinando, assim, a ABSOLVIÇÃO da acusada/apelante nos termos do artigo 386, VII do CPP.

f) Subsidiariamente, que seja reformada a sentença a quo para determinar a correta tipificação da condenação da apelante no artigo 2º, inciso II da Lei 8.137/90.

g) Ainda, subsidiariamente, não sendo o entendimento do Nobre Julgador, que a dosimetria da pena seja com base no mínimo legal previsto no delito tipificado no artigo 1º, inciso II da Lei 8.137/90 (02 anos) e, em consequência, requer a Vossa Excelência que reconheça e determine a reforma da sentença a quo para fixar o cumprimento da pena em regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, conforme art. 44 do CP

h) Mantida a condenação a quo, o que não se espera que aconteça, requer-se a modificação da dosimetria da pena para que seja descaracterizada a condenação em concurso material de crimes, reformando a sentença para que a pena seja constituída com condenação baseada na continuidade delitiva, conforme jurisprudências apresentadas e a legislação brasileira vigente (art. 71, CP).

i) Por fim, pugna-se pela reforma do decisum com a determinação da justiça gratuita à apelante para que se isente a mesma do pagamento de dias-multa e custas processuais, por se tratar de pessoa hipossuficiente nos termos da lei. (...)” (fls. 1384/1.385)

 

O Ministério Público em contrarrazões de apelação, requereu o parcial provimento do recurso, para determinar a redução da pena-base, em razão da não valoração negativa da circunstância judicial “motivo do crime” (fls. 1.396/1.406).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo parcial provimento da apelação interposta, no sentido de afastar a valoração negativa dos motivos do crime (fls. 1.446/1.459).

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINAR

A defesa sustenta inépcia da denúncia.

Consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, com a prolação de sentença condenatória, fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque, se após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual inépcia, mácula condizente com a própria higidez da denúncia.

Precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO VERIFICADO. DEVIDA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DEMAIS REQUISITOS LEGAIS PRESENTES IN CASU. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE HABEAS CORPUS NA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO FÁTICO- PROBATÓRIO.

1. Com efeito, "a superveniência de sentença condenatória torna prejudicado o pedido que buscava o trancamento da ação penal sob a alegação de falta de justa causa e inépcia da denúncia, haja vista a insubsistência do exame de cognição sumária, relativo ao recebimento da denúncia, em face da posterior sentença de cognição exauriente" (HC n. 384.302/TO, Quinta Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 9/6/2017).

2. Não há nulidade na decisão proferida por autoridade competente, nos moldes do determinado na Lei n. 9.296/1996, que, embora sucinta, autoriza a interceptação telefônica, apontando dados essenciais legitimadores da medida; "além de ter indicado pontualmente os indícios de autoria, destacou que a própria dinâmica da atuação criminosa demonstrava a inevitabilidade do deferimento da medida. [...] O longo período pelo qual se estendeu a manutenção da quebra alinha-se à gravidade dos fatos e à magnitude da atuação do grupo investigado, o que tornou imprescindível a sua prorrogação por quase dois anos" (fls. 69-70). Precedentes.

3. Esta Corte possui entendimento, segundo o qual "a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, a 'requerimento' tanto da autoridade policial, na investigação criminal, quanto do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução penal (...) a 'requerimento' da autoridade policial na investigação criminal, o que é permitido pela lei e acolhido pela jurisprudência" (RHC n. 84.426/DF, Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 30/10/2018 ).

4. Soma-se a isso que o Supremo Tribunal Federal, em recurso repetitivo, Tema n. 661, decidiu que até mesmo as eventuais sucessivas decisões de prorrogação das interceptações telefônicas são válidas, desde que sob fundamentação igualmente adequada, in verbis: "O Tribunal (...) apreciando o tema 661 da repercussão geral (...) fixou a seguinte tese: 'São lícitas as sucessivas renovações de interceptação telefônica, desde que, verificados os requisitos do artigo 2º da Lei nº 9.296/1996 e demonstrada a necessidade da medida diante de elementos concretos e a complexidade da investigação, a decisão judicial inicial e as prorrogações sejam devidamente motivadas, com justificativa legítima, ainda que sucinta, a embasar a continuidade das investigações. São ilegais as motivações padronizadas ou reproduções de modelos genéricos sem relação com o caso concreto" (RE n. 625263, Tribunal Pleno, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 17/3/2022, pendente de publicação.) 5. Na espécie, verifica-se que as instâncias ordinárias entenderam haver indícios suficientes de autoria e materialidade que culminaram na condenação do agravante pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e participação em organização criminosa. Concluir em sentido contrário, contudo, demandaria extenso revolvimento fático-probatório, procedimento vedado nesta via recursal.

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 701.540/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. WRIT IMPETRADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. DECISÃO RECONSIDERADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TESE SUPERADA. SENTENÇA JÁ PROFERIDA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO RESPEITADO. PENA DE MULTA. INSUFICIÊNCIA DE SUA APLICAÇÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 717.850/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)

De outro giro, a defesa sustenta nulidade do processo, em razão da decretação da revelia da ré.

Vale destacar, que segundo o art. 367 do CPP, “o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo”.

No caso, observa-se que o magistrado a quo determinou a expedição de carta precatória, com a finalidade de intimar a apelante do ato do seu interrogatório. Ocorre que a referida carta precatória não foi cumprida, haja vista que a apelante mudou de endereço, sem informar tal mudança nos autos.

Por conseguinte, a revelia foi decretada, porque a denunciada não cumpriu com o dever de manter seu endereço atualizado nos autos da ação penal.

Ora, não há nenhuma ilegalidade, haja vista que a sentenciada foi considerado revel porque, mesmo sabendo da existência de ação penal em seu desfavor, se mudou sem aviso prévio, o que impossibilitou a sua intimação acerca da audiência de instrução e julgamento, não podendo a defesa pretender que o feito seja anulado sob o argumento de que teria direito a ser inquirida.

Nessa linha, os seguintes julgados:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FURTOQUALIFICADO. TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DOACUSADO PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. RÉU QUE MUDOU DERESIDÊNCIA, APÓS A CITAÇÃO PESSOAL, SEM COMUNICAR O NOVO ENDEREÇO AOJUÍZO PROCESSANTE. REVELIA DECRETADA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO.NULIDADE NÃO CONFIGURADA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOALDA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RÉU SOLTO DURANTE TODA A INSTRUÇÃOCRIMINAL. DEFENSOR CONSTITUÍDO REGULARMENTE INTIMADO. INTERPOSIÇÃODO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. VÍCIO NÃOCARACTERIZADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Na hipótese, o Recorrente, após ser citado pessoalmente, mudou de residência sem comunicar o novo endereço ao Juízo processante. Diante da impossibilidade de intimar pessoalmente o Réu para a audiência de instrução e julgamento, foi decretada sua revelia e determinado o prosseguimento do processo, com a nomeação de defensor dativo para acompanhar a causa. 2. Conforme preceitua o art. 367 do Código de Processo Penal, "o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo". Precedentes. 3. A obrigatoriedade de intimação pessoal do acusado para tomar ciência da sentença somente ocorre se este estiver preso, podendo ser dirigida unicamente ao patrocinador da defesa, na hipótese de réu solto, segundo prevê o art. 392, incisos I e II, do Diploma Processual Penal, pois satisfaz a garantia do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. 4. Considerando que o Defensor constituído pelo Réu foi devidamente intimado da sentença e interpôs recurso de apelação, não há como reconhecer prejuízo à Defesa, por ausência de intimação pessoal do Sentenciado, o que inviabiliza a declaração de nulidade, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. 5. Recurso desprovido. (STJ , Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/03/2013, T5 - QUINTA TURMA)

Ademais, conforme disposição legal expressa, eventual nulidade de determinado ato não pode ser arguida por quem lhe deu causa, consoante o disposto no art. 565 do CPP: "Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse"

Dentro desse contexto, não há nenhuma ilegalidade a ser sanada, pois, além de ter dado causa o ponto, não ficou indefesa, haja vista que a Defensória Pública lhe prestou assistência.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO REALIZADA SEM A PRESENÇA DA RÉ E DE SEU DEFENSOR. INOCORRÊNCIA. REVELIA DECRETADA. AUDIÊNCIA EM CONTINUAÇÃO DESTINADA APENAS AO INTERROGATÓRIO DA RÉ. TÉRMINO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. COLHEITA DAS ALEGAÇÕES FINAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR DESÍDIA DOS PATRONOS ANTERIORMENTE CONSTITUÍDOS. INOCORRÊNCIA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 384 DO CPP. INOCORRÊNCIA. CONCLUSÃO DA CORTE ESTADUAL PELA EXISTÊNCIA DE PROVAS DO DELITO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

4. Sobre a alegação de que teria sido realizada audiência de instrução e julgamento sem a presença da ré e de seus defensores, ocasião em que decretada sua revelia, não assiste razão ao pleito defensivo. A simples leitura do termo de fls. 398-404 (e-STJ) revela que a ré, devidamente intimada para o ato, não compareceu nem justificou sua ausência, de forma que acertadamente foi decretada sua revelia. Ademais, tratava-se de audiência em continuação voltada apenas para seu interrogatório. Assim, uma vez decretada a revelia, e encerrada a instrução processual, o ato acabou se restringindo a colheita das razões finais da acusação, não havendo nenhuma irregularidade no ponto.

(...)

9. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.239.972/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. INTIMAÇÃO PESSOAL. REVELIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O interrogatório é o ato processual por meio do qual o réu tem a faculdade de expor a sua versão dos fatos narrados na exordial acusatória, nos termos do art. 185 e seguintes do Código de Processo Penal. Todavia, não há que se falar em violação do contraditório e da ampla defesa, pela não realização do referido ato processual, se o próprio investigado - ciente da acusação - empreendeu fuga do distrito da culpa, estava foragido por ocasião do interrogatório e só apontou a ocorrência de nulidade quando já encerrada a instrução criminal e apresentadas as alegações finais do Ministério Público estadual, além de não haver sido arguida nas razões da apelação, sendo retomada a alegação após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, por meio de revisão criminal.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 748.770/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE DE ANALISAR O MÉRITO DA IMPETRAÇÃO, APÓS A JUNTADA DE ACÓRDÃO TRATANDO DA MATÉRIA. DECRETAÇÃO DA REVELIA. LEGALIDADE. NÃO COMPARECIMENTO AO INTERROGATÓRIO SEM JUSTIFICATIVA. ARGUIÇÃO DE NULIDADE A QUE DEU CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS, PARA CONHECER DA IMPETRAÇÃO E DENEGAR A ORDEM.

1. Não é omisso o julgado que deixa de analisar a matéria suscitada de falta de requisito de admissibilidade. Contudo, uma vez que a tese de nulidade na decretação da revelia foi suscitada antes do trânsito em julgado da condenação, não restou apreciada por este Superior Tribunal de Justiça em anteriores impetrações e foram juntados os acórdãos que julgaram a apelação e os embargos de declaração na origem, tratando da matéria, nada impede apreciar a questão, em homenagem ao principio da celeridade processual e para afastar alegada omissão por este Superior Tribunal de Justiça.

2. Como a Defesa constituída do réu expressamente abriu mão da intimação pessoal por precatória para o interrogatório e concordou com a realização do ato por videoconferencia, confirmando que o acusado compareceria virtualmente ao ato, não poderia, horas antes da audiência, requerer sua realização presencial, sem qualquer justificativa plausível, com evidente intenção de tumultuar o processo.

3. Desse modo, não há ilegalidade a ser reconhecida, visto que nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "Se o réu não foi interrogado, tendo a sua revelia decretada, porque, mesmo sabendo da audiência de instrução a ela não compareceu, não pode a defesa pretender que o feito seja anulado sob o argumento de que teria o direito de ser inquirido. Precedentes." (AgRg no HC n. 544.986/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/11/2019, DJe 28/11/2019.) 4. Afinal, de acordo com o art. 565 do Código de Processo Penal, "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse".

5. Embargos acolhidos, com efeitos modificativos, para conhecer do habeas corpus e denegar a ordem.

(EDcl no AgRg no HC n. 698.004/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022.)

Dessa forma, ante os motivos expostos, não há que se falar em nulidade.

MÉRITO

A defesa alega ausência de dolo específico para a prática do crime e, a inexistência de prova quanto à presença do elemento subjetivo.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a comprovação de crimes de sonegação fiscal prescinde de dolo específico, sendo suficiente para a sua caracterização a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento dos valores devidos no prazo legal.

Neste sentido o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. COMPROVAÇÃO. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. CONTUMÁCIA DELITIVA. EXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico.
2. Assentou a Corte local que a sonegação do tributo ICMS ocorreu nos períodos de janeiro/2018 até dezembro/2018, deixando o agravante de recorrer aos cofres públicos a importância de R$ 525.955,85, não havendo falar, in casu, em ausência de descrição da contumácia da inadimplência.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EDcl no HC 641.382/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021)

No caso, a denunciada era proprietária e administradora da empresa, tinha o dever de zelar pela regularidade da escrita contábil e fiscal de sua empresa, bem como pela efetiva emissão de nota fiscal pela venda de mercadorias. Qualquer displicência em relação ao negócio reflete, no mínimo, a assunção do risco pela ocorrência da sonegação fiscal.

Como se vê, a empresa administrada pela apelante deixou de recolher valores ao erário, o que demonstra a presença do dolo em sua conduta e a ciência da fraude utilizada para tanto.

Neste contexto, resta comprovado que a apelante, por meio de sua empresa, reduziu e suprimiu o pagamento de tributo sobre as operações da empresa, com intuito de fraudar o Fisco, restando configurado o delito a ela imputado pela denúncia.

Friso, que não cabe falar em responsabilidade objetiva, haja vista que a acusada não foi condenado simplesmente por ser a proprietária da empresa, mas sim pelo fato de ser a gestorora e administradora, responsável por todos os atos jurídicos realizados pela pessoa jurídica, restando demonstrado que tinha ciência dos fatos e agira com dolo de fraudar com o fisco.

Ademais, a materialidade do delito restou comprovado através dos lançamentos tributários relatados na CDA 1511518000379-4, CDA 1511518000381-6, CDA 1511518000383-2, CDA 1511518000385-9 e CDA 1511518000387-5.

Logo, não há que se falar em absolvição, quando o conjunto probatório carreado aos autos é firme e consistente no sentido de apontar que a prática delituosa efetivamente ocorreu e foi perpetrada pela apelante.

A jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, INCISO V, DA LEI Nº 8.137/90) - PRELIMINAR - ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PROVA OBTIDA PELA AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - IMPROCEDÊNCIA - PREFACIAL REJEITADA - MÉRITO - TESES ABSOLUTÓRIAS - INVIABILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO FIRME E CONSISTENTE - MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO CONFIGURADOS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
- Conforme precedentes do STJ, não há qualquer ilegalidade na apreensão de documentos fiscais pela administração pública, sem ordem judicial, já que se trata de decorrência inerente à função de fiscalização da autoridade fazendária.
- Havendo robusta documentação comprovatória apresentada pelo Fisco dando conta de que a denunciada realizava vendas sem a emissão da respectiva nota fiscal, que eram realizadas por meio de documentos extrafiscais (pedidos), restou configurada a materialidade do delito.
- Considerando que a apelante é proprietária da empresa individual, que não houve impugnação do Auto de Infração, bem como a ré não buscou resolver a questão junto ao Fisco Estadual, denota-se que ela assumiu o risco das atividades produzidas, de acordo com o art. 18, inciso I, do Código Penal, recaindo-lhe, portanto, a autoria do fato delituoso narrado na denúncia.
- Inferindo-se dos autos que a vontade da ré era justamente burlar o fisco e reduzir o pagamento de tributos, configurado o dolo específico do crime de sonegação fiscal, devendo, assim, ser mantido o édito condenatório prolatado em primeira instância.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0479.18.002385-1/001, Relator(a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 19/10/2021, publicação da súmula em 22/10/2021)

De outro giro, não prospera o pedido de desclassificação da conduta tipificada no artigo 1º, II, da Lei n.8.137/90.10, para a preveista no artigo 2º, II, do mesmo diploma.

O artigo 1º, II, aborda a supressão ou redução de tributo, contribuição social, ou qualquer acessório, por meio de diversas condutas, incluindo a fraude à fiscalização tributária. Isso engloba a prática de ações como a inserção de informações falsas ou a omissão de operações nos documentos ou livros fiscais exigidos pela legislação tributária.

Por sua vez, o artigo 2º, II, trata do crime de não recolher, no prazo legal, o valor de tributo ou contribuição social descontado ou cobrado. Essa disposição refere-se à falta de pagamento ao fisco do montante que deveria ter sido recolhido aos cofres públicos por parte do sujeito passivo da obrigação tributária.

Assim, enquanto o inciso II, do artigo 1º, aborda ações fraudulentas e manipuladoras relacionadas à informação fiscal, o inciso II, do artigo 2º, trata da falta de cumprimento da obrigação de recolher o valor devido, configurando um tipo de inadimplência.

No caso, as provas demonstram que a sentenciada deixou de registrar nas DIEFs, dos meses mencionados nestes autos, saída de mercadoria sem as respectivas notas fiscais (estoque paralelo), ou seja, ela omitiu operação em livro exigido pela lei, fraudando a fiscalização tributária, incidindo no artigo1º, II, da Lei 8137/90.

Ressalto, que não se trata apenas de deixar de recolher valores de tributos ou contribuições, trata-se na manipulação fraudulenta de informações com o objetivo de omitir vendas, suprimindo valores tributários.

Com efeito, não há que se falar em desclassificação da conduta.

Po outro lado, a defesa pugna pelo reconhecimento da continuidade delitiva.

O crime continuado pressupõe a prática de uma pluralidade de delitos da mesma espécie, praticados mediante mais de uma ação ou omissão, e em condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, sendo as subsequentes consideradas como continuação da primeira. Caracteriza-se, portanto, pela unidade jurídica, embora cada uma das ações que o constituem represente um delito consumado ou tentado, que são valorados conjuntamente.

No caso, há evidente crime continuado, conforme destacado pelo representante Ministerial na denúncia. Ao menos, a prova não demonstra o contrário. Os crimes ocorreram em determinado período, em condições semelhantes de lugar e modo de execução, a confortar o reconhecimento da continuidade delitiva.

Veja-se que os fatos narram iguais expedientes criminosos – supressão do ICMS – visando os fins descrito no tipo do artigo 1º, inciso II, da lei 8137/90: fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Assim, considerando que a sentenciada se valeu de 05 (cinco) expedientes criminosos, para o fim de sonegar ICMS, reconheço a continuidade delitiva.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO. MUTATIO LIBELLI. ART. 384, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE. AUSÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. ART. 383 DO CPP. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. EXPRESSIVIDADE DO MONTANTE REDUZIDO OU SUPRIMIDO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. PROPORCIONALIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1 - Quando a imputatio facti, explícita ou implicitamente, permite definição jurídica diversa daquela indicada na denúncia, tem-se a possibilidade de emendatio libelli (art. 383 do CPP), o que afasta a eiva de nulidade supostamente decorrente da mutatio libelli (art.

384 e §§ do CPP). Para rever o entendimento firmado pelo Tribunal de origem no sentido de que não houve prejuízo para a defesa, seria necessário o reexame do quadro fático-probatório. Aplicação da Súmula n. 7/STJ.

2 - Nos termos da jurisprudência desta Corte, a expressividade do montante reduzido ou suprimido é fundamento idôneo a justificar a incidência da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990.

De todo modo, perquirir se o importe sonegado ensejou grave dano à coletividade implica o necessário revolvimento do conteúdo probatório dos autos, providência que, como cediço, encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. Precedentes.

3 - É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que o número de infrações cometidas deve ser considerado quando da escolha da fração de aumento decorrente da continuidade delitiva, dentre os parâmetros previstos no caput do art. 71 do Código Penal, sendo 1/6 para a hipótese de dois delitos até o patamar máximo de 2/3 para o caso de 7 infrações ou mais.

4 - No caso, a pena foi exasperada na fração de 1/3 em razão da sonegação de quatro diferentes tributos em cinco exercícios consecutivos, restando, assim, devidamente justificado o patamar fixado pelas instâncias ordinárias.

5 - Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.476.880/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 17/10/2019.)

E Neste Tribunal:

DUAS APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. QUESTÃO PREJUDICIAL. PLEITO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. INVIABILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO NA ESFERA CÍVEL NÃO PREJUDICA O LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACOLHIMENTO. APELO INTERPOSTO APÓS O DECURSO DO PRAZO RECURSAL. RECURSO MINISTERIAL NÃO CONHECIDO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. INVIABILIDADE. TRIBUTO DE COMPETÊNCIA ESTADUAL. INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BENS DA UNIÃO. PRELIMINAR DE ILICITUDE DA PROVA. INVIABILIDADE. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA O FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS DIRETAMENTE AO FISCO. TESE FIRMADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE 601314/SP. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. DOLO CONFIGURADO. DOSIMETRIA PENAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MOTIVOS DO CRIME DESVALORADA COM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. VIABILIDADE. CONFISSÃO UTILIZADA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA INFERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. VIABILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. ART. 44 DO CP. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

11. Tendo sido realizadas seis condutas de sonegação fiscal consumadas com a entrega da Declaração Anual do Simples Nacional ?DASN referente anos de 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013, nas mesmas condições de lugar e modo de execução, verifica-se configurada a continuidade delitiva no que diz respeito a estas condutas, de forma que as subsequentes devem ser havidas como continuação da primeira. Precedentes do STJ. (...)

16. Recurso do Ministério Público não conhecido. Recurso da defesa conhecido e parcialmente provido (TJPI | Apelação Criminal Nº 0021719-43.2014.8.18.0140 | Relator: Erivan José Da Silva Lopes | 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL | Data de Julgamento: 09/04/2021)

Noutro norte, a defesa pugna pela reforma da pena.

Cumpre destacar que, por força do artigo 59, do Código Penal, permite-se ao magistrado, na dosimetria da pena, dosar discricionariamente, dentro dos parâmetros legais, os oito requisitos previstos no dispositivo legal.

Nesse diapasão, já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 499.333 – SP, Relator: Min. MOURA RIBEIRO - QUINTA TURMA, julgado em 07 de agosto de 2014)”.

Da análise do disposto na decisão atacada, verifica-se que a aplicação da pena base não se encontra devidamente fundamentada nos termos do artigo 59 do Código Penal, e do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

A culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade, como o juízo de censura que recai sobre o responsável por um crime ou contravenção penal, no intuito de desempenhar o papel de pressuposto de aplicação da pena.

No caso, o exame negativo da culpabilidade deve ser afastado, pois a simples menção de que a sentenciada queria sonegar o imposto que não recolhia, não extrapolou a reprovabilidade inerente ao tipo, sendo, inclusive, elemento do tipo.

Quanto ao fundamento utilizado para valorar negativamente os motivos do crime, qual seja, o enriquecimento ilícito, também não pode ser utilizado como circunstâncias judiciais desfavoráveis no intuito de majorar a pena-base, haja vista que se trata de elementar do tipo.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, III, DA LEI N. 8.137/1990. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAS À CULPABILIDADE E ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, "a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizadas para aumentar a pena-base" (HC 353.839/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016). (...)

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 39.737/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2017, DJe de 8/5/2017.)

RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. REEXAME DA NATUREZA DO DOLO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. CUPIDEZ. LUCRO FÁCIL. CONTRARIEDADE AO ORDENAMENTO JURÍDICO. CIRCUNSTÂNCIAS ÍNSITAS AO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. EXTENSÃO AOS CORRÉUS CONDENADOS NO ACÓRDÃO. ART. 580 DO CPP.

1. Apreciadas, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, inexiste violação ao art. 619 do CPP.

2. A pretensão de restabelecimento da sentença absolutória, ou o reexame da natureza do dolo, implica o revolvimento de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

3. A cupidez, o lucro fácil e a contrariedade ao ordenamento jurídico vigente, por serem elementares do tipo penal de crime contra a ordem tributária, não constituem motivação idônea para a elevação da pena-base acima do mínimo legal.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido para reduzir a pena, com extensão aos corréus condenados no acórdão, nos termos do art. 580 do CPP.

(REsp n. 1.222.305/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/6/2015, DJe de 10/9/2015.)

No tocante as consequências do delito, deve permanecer negativa a nota conferida, mormente diante do fato de que a conduta da acusada causou um prejuízo aos cofres públicos no valor de R$ R$ 846.510,63 (oitocentos e quarenta e seis mil, quinhentos e dez reais e sessenta e três centavos).

Dessa forma, comprovado o substancial prejuízo suportado pelo Estado em virtude da prática delitiva da acusada, tenho que as consequências do delito desbordam o usual, o corriqueiro, ínsito ao crime tributário, devendo, por tal razão, como forma de individualização da reprimenda e cumprimento de suas finalidades, justificar legitimamente a elevação da pena-base do agente que lesou os cofres públicos e lhe impôs prejuízo além do usual.

No Superior Tribunal de Justiça:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR SUPRIMIDO. VALORAÇÃO NEGATIVA. POSSIBILIDADE.
1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.
2. Ademais, "é certo que o STJ admite a possibilidade de exasperação da pena-base em razão da valoração negativa das consequências do crime, quando o valor dos tributos subtraídos representa acentuado prejuízo a toda a sociedade" (AgRg no REsp n. 1.472.196/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 2/3/2017).
3. Na hipótese, ainda que considerada a quantia sem a incidência de juros, multa e correção monetária (aproximadamente R$ 58.000,00), não há flagrante ilegalidade na valoração negativa das consequências do crime, especialmente em se tratando de tributo municipal.
4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 727.767/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022, destaquei)

Com efeito, é mister a reestruturação da pena.

Na primeira fase da aplicação da pena, permanecendo negativada o vetor da consequencias do crime, e considerando-se o percentual de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, fixa-se a pena base em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e ao pagamento de 15 (dezessesis) dias-multas.

Ausentes agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e de diminuição de pena.

Reconhecido a continuidade delitiva, e considerando-se a prática de 05 (cinco) infrações, elevo a reprimenda em 1/3 (um terço), tornando-a definitiva em 03 (três) anos e 02 (dois) meses, e ao pagamento de 20 (vinte) dias multas.

Fixa-se o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "a", c/c §3º, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo período da condenação, e prestação pecuniária à entidade pública ou privada com destinação social, na importância de dois salários-mínimos, cujos modos e locais deverão ser determinados pelo Juízo da execução.

Quanto ao pedido de isenção das custas e da multa prevista, são medidas descabidas, vez que não cabe ao julgador deixar de aplicar imposição legal. No juízo da execução é que a miserabilidade do condenado pode ser examinada para fim de ser concedida a isenção ou o parcelamento. Descarta-se, portanto, neste momento, tal possibilidade. Além disso, a fixação da pena de multa guardou perfeita simetria com a pena carcerária imposta, nada havendo a ser modificado.

Do mesmo modo, entende o Superior Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIME. RECEPTAÇÃO DOLOSA. PROVA ROBUSTA. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. RECEPTAÇÃO. A prova dos autos é apta a demonstrar que o acusado sabia da procedência ilícita da res, tendo em vista as circunstâncias do fato. ISENÇÃO DAS CUSTAS. Tal condenação decorre do texto legal, devendo ser arguida em momento oportuno, na fase de execução. RECURSO DESPROVIDO, POR MAIORIA.(Apelação Criminal, Nº 70084545243, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Volcir Antônio Casal, Julgado em: 25-02-2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO DE MENOR. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. SÚMULA N.º 7/STJ. INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA NO TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O alegado estado de miserabilidade do Réu, utilizado como argumento para viabilizar a isenção de qualquer consectário legal, deve ser aferido pelo Juízo das Execuções Penais.

2. Não há ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal, pois a condenação não está lastreada apenas nos depoimentos extrajudicias, mas também nos testemunhos judicias de diversos agentes policiais que participaram da investigação.

3. Um vez assentada pelas instâncias ordinárias que há comprovação suficiente de todas as elementares constitutivas do delito previsto no arts. 33 da Lei n.º 11.343/2006, maiores discussões acerca do grau de confiabilidade e solidez das provas já valoradas pelas instâncias ordinárias exigiriam, necessariamente, amplo reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n.º 7/STJ.

4. Não houve nenhuma apreensão de droga. Embora a sentença se refira à apreensão de 170 Kg de maconha, em verdade, reporta-se à matéria jornalística por fatos diversos dos ora apurados, relativos a agente não denunciado na presente ação penal. Assim, deve o Agravante ser absolvido por ausência de materialidade delitiva quanto ao tráfico de drogas (vencida a Relatora neste ponto).

5. A condenação do Recorrente pelo delito de corrupção de menores não foi tratada no recurso especial, não sendo possível suscitá-la apenas nas razões do agravo, sob pena de indevida inovação recursal.

6. A situação econômica do Réu não possui influência na fixação do número de dias-multa, mas apenas na definição do valor unitário de cada dia-multa, o qual já se encontra fixado no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

7. Agravo regimental parcialmente provido para, reconhecendo a ausência de materialidade delitiva, absolver o Agravante pelo delito de tráfico de drogas.

(AgRg no AREsp n. 1.335.772/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 27/2/2020.)

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para fixar a pena da apelante em 03 (três) anos e 02 (dois) meses, de reclusão, e ao pagamento de 20 (vinte) dias multas, concedendo-lhe a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, mantendo-se os demais termos da sentença, conforme parecer ministerial.

É como voto.

 

Teresina/PI, datado e assinado eletronicamente.