EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO CABIMENTO DO MANDAMUS (IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA) E À IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA.1. “As matérias de ordem pública podem ser apreciadas a qualquer tempo pelas instâncias ordinárias, de ofício ou a requerimento da parte, ainda que alegadas em sede de embargos de declaração, pois não estão sujeitas à preclusão”.2. “Se a lei tem efeitos concretos e já nasce ferindo direito subjetivo, o mandado de segurança é via adequada para a recomposição deste direito”. Inaplicabilidade da Súmula 266/STF.3. O mandamus foi instruído com a prova pré-constituída do direito alegado, notadamente do ato normativo impugnado (Decreto nº 20.253/20) e do edital de concorrência supostamente violado por aquele decreto.4. A Suprema Corte, no julgamento da ADI nº 4296 declarou a inconstitucionalidade das restrições legais à concessão de liminar em mandado de segurança.5. Embargos de declaração conhecidos e providos para sanar a omissão e rejeitar expressamente as questões de ordem pública suscitadas neste recurso. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0756717-81.2021.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 13/12/2023 )

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0756717-81.2021.8.18.0000

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

RELATOR: Desembargador Erivan Lopes

 EMBARGANTE: Município de Teresina

EMBARGADO: Sindicato das Empresas de Transportes Urbanos de Passageiros de Teresina- PI

ADVOGADOS: Mário Roberto Pereira de Araújo (OAB/PI nº 2.209), Alcindo Luiz Lopes de Sousa (OAB/PI nº 9.513), Mônica Maria Frazão Brito Cerqueira (OAB/PI nº 3.610) e Thyago Batista Pinheiro (OAB/PI nº 7.282)

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO CABIMENTO DO MANDAMUS (IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA) E À IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA.
1. “As matérias de ordem pública podem ser apreciadas a qualquer tempo pelas instâncias ordinárias, de ofício ou a requerimento da parte, ainda que alegadas em sede de embargos de declaração, pois não estão sujeitas à preclusão”.
2. “Se a lei tem efeitos concretos e já nasce ferindo direito subjetivo, o mandado de segurança é via adequada para a recomposição deste direito”. Inaplicabilidade da Súmula 266/STF.
3. O mandamus foi instruído com a prova pré-constituída do direito alegado, notadamente do ato normativo impugnado (Decreto nº 20.253/20) e do edital de concorrência supostamente violado por aquele decreto.
4. A Suprema Corte, no julgamento da ADI nº 4296 declarou a inconstitucionalidade das restrições legais à concessão de liminar em mandado de segurança.
5. Embargos de declaração conhecidos e providos para sanar a omissão e rejeitar expressamente as questões de ordem pública suscitadas neste recurso.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer dos embargos de declaração e lhes dar provimento para, suprindo a omissão, rejeitar expressamente as questões de ordem pública (descabimento do mandado de segurança, necessidade de dilação probatória e impossibilidade de concessão de tutela antecipada) suscitadas neste recurso, mantendo-se o acórdão embargado em seus demais termos, na forma do voto do Relator.”

 

 

                        SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 01 a 11 de dezembro de 2023.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Município de Teresina contra o seguinte acórdão:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PARA IMPUGNAR O DECRETO MUNICIPAL Nº 20.253/20, QUE POSSIBILITOU A REMUNERAÇÃO DAS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DO SERVIÇO DE TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO URBANO DE PASSAGEIROS DIRETAMENTE PELA SUPERINTENDÊNCIA MUNICIPAL DE TRANSPORTE E TRÂNSITO – SETRANS. EDITAL DE CONCORRÊNCIA PREVENDO, COMO CONDIÇÃO PRÉVIA À ASSINATURA DO CONTRATO DE CONCESSÃO, A CELEBRAÇÃO DE CONSÓRCIO OPERACIONAL PELAS EMPRESAS, A QUEM CABERÁ “OS CÁLCULOS DA REMUNERAÇÃO DE CADA CONCESSIONÁRIA E OS REPASSES DA RECEITA TARIFÁRIA DO SISTEMA DE TRANSPORTE COLETIVO”. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA SUSPENDER A EFICÁCIA DO DECRETO MUNICIPAL Nº 20.253/20.

 

Em síntese, o embargante alega a existência de omissão no acórdão porquanto “não há referência expressa no voto vencedor ao cabimento do writ para tratar do assunto ou da necessidade de dilação probatória que é incompatível com o rito do mandado de segurança”. Sustenta, ainda, a impossibilidade de concessão da tutela antecipada pleitada no mandamus de origem, o descabimento de lei em tese e a inadequação da via eleita em razão da necessidade de dilação probatória.

 

Contrarrazões apresentadas.

 

 

 

VOTO

O recurso é tempestivo e indica, ao menos em tese, vício previsto no art. 1.022 do CPC, motivo pelo qual dele conheço, eis que também atendidos os demais pressupostos de admissibilidade recursal.

 

Registre-se que as matérias invocadas nos aclaratórios são de ordem pública e podem ser apreciadas de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição, o que autoriza o conhecimento do recurso. A propósito, confiram-se os seguintes precedentes:

 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CARACTERIZADA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. COGNOSCÍVEL EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO.
1. O Tribunal de origem, mesmo instado em sede de embargos declaratórios, omitiu-se sobre o exame de questão oportunamente suscitada e relevante para o deslinde da controvérsia.
2. As matérias de ordem pública podem ser apreciadas a qualquer tempo pelas instâncias ordinárias, de ofício ou a requerimento da parte, ainda que alegadas em sede de embargos de declaração, pois não estão sujeitas à preclusão.
3. Agravo interno a que se nega provimento.¹

 

(…) Na forma da jurisprudência dominante desta Corte, as questões de ordem pública, apreciáveis, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nas instâncias ordinárias (e.g., pressupostos processuais, condições da ação, decadência, prescrição, etc.), não se sujeitam à preclusão, podendo ser suscitadas, ainda que em sede de Embargos de Declaração. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 1.106.649/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no REsp 1.516.071/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/12/2019; REsp 1.571.901/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016; AgInt no AREsp 1.088.794/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2019; REsp 1.797.901/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2019; AgRg nos EDcl no AREsp 604.385/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de 07/03/2016; AgInt nos EDcl no AREsp 1.552.050/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 15/06/2020; EAREsp 234.535/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/04/2017.²

 

Pois bem. O mandamus de origem foi impetrado pelo SETUT – Sindicato das Empresas de Transporte Urbano de Teresina/PI para impugnar o Decreto nº 20.253/20, sob a alegação de que o referido ato normativo ignorou as disposições contidas no Edital de Concorrência nº 001/2014, nos contratos de concessão, no Termo de Acordo Operacional e nos demais acordos que regem a prestação de serviço ao poder público.

 

O pedido de liminar para que fosse determinada a imediata suspensão do decreto foi indeferido pelo magistrado a quo. Contra esta decisão, insurgiu-se o agravo de instrumento, ao qual foi dado provimento, “concedendo-se a liminar pleiteada no mandamus de origem para suspender a eficácia do Decreto Municipal nº Decreto nº 20.253/20 até o julgamento final da impetração ou ulterior deliberação”.

 

Há de se reconhecer que o acórdão não enfrentou o teor da Súmula 266 do STF, segundo a qual “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Ora, o cabimento do mandado de segurança é matéria de ordem pública e, portando, deve ser enfrentada mesmo que suscitada em embargos de declaração, conforme jurisprudência algures mencionada.

 

Não obstante, “se a lei tem efeitos concretos e já nasce ferindo direito subjetivo, o mandado de segurança é via adequada para a recomposição deste direito”.³

 

De fato, “o Mandado de Segurança contra lei em tese é todo aquele que tenha por objeto ato normativo abstratamente considerado ou, conforme já se manifestou a Suprema Corte, ‘… quando a impetração nada indica, em concreto, como representativo de ameaça de lesão à esfera jurídica do impetrante’”.⁴

 

No caso dos autos, o acórdão embargado consignou que o Decreto nº 20.253/20 incluiu o § 2º no art. 5º do Decreto nº 14.547/2014 para possibilitar que a remuneração das empresas concessionárias do serviço de transporte público seja realizada diretamente pela Superintendência Municipal de Transportes e Trânsito – STRANS, em manifesta violação aos termos do edital de concorrência.

 

De fato, o edital previu que o repasse dos valores oriundos da arrecadação tarifária a cada uma das concessionárias seria realizada por consócio celebrado pelas próprias empresas, decorrendo daí o fumus boni iuris para fins de concessão da tutela provisória de urgência pleiteada no mandamus, motivo pelo qual deu-se provimento ao agravo de instrumento.

 

Observe-se que mandamus não impugna o decreto abstratamente considerado, insurgindo-se contra efeitos concretos advindos da norma, que teriam violado o direito das empresas concessionárias de terem seus repasses calculados pelo consórcio celebrado pelas próprias empresas.

 

A alegação de inadequação da via eleita em razão da necessidade de dilação probatória é genérica e, de mais a mais, o mandamus foi instruído com a prova pré-constituída do direito alegado, notadamente do ato normativo impugnado (Decreto nº 20.253/20) e do edital de concorrência supostamente violado por aquele decreto.

 

Quanto à alegação de impossibilidade de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, a Suprema Corte, no julgamento da ADI nº 4296 declarou a inconstitucionalidade das restrições legais à concessão de liminar em mandado de segurança, conforme trecho de ementa transcrito a seguir:

 

(…) 4. A cautelaridade do mandado de segurança é ínsita à proteção constitucional ao direito líquido e certo e encontra assento na própria Constituição Federal. Em vista disso, não será possível a edição de lei ou ato normativo que vede a concessão de medida liminar na via mandamental, sob pena de violação à garantia de pleno acesso à jurisdição e à própria defesa do direito líquido e certo protegida pela Constituição. Proibições legais que representam óbices absolutos ao poder geral de cautela.
5. Ação julgada parcialmente procedente, apenas para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 7º, §2º, e 22º, §2º, da Lei 12.016/2009, reconhecendo-se a constitucionalidade dos arts. 1º, § 2º; 7º, III; 23 e 25 dessa mesma lei.⁵

 

De mais a mais, não obstante o disposto no art. 300, § 3º, do CPC (“A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”), a concessão da medida pleiteada na impetração não impede o retorno ao status quo ante em caso de denegação da segurança, permitindo-se, neste caso, que o decreto impugnado produza seus efeitos em face das empresas substituídas pelo sindicato impetrante.

DISPOSITIVO:

 

Em virtude do exposto, conheço dos embargos de declaração e lhes dou provimento para, suprindo a omissão, rejeitar expressamente as questões de ordem pública (descabimento do mandado de segurança, necessidade de dilação probatória e impossibilidade de concessão de tutela antecipada) suscitadas neste recurso, mantendo-se o acórdão embargado em seus demais termos.

 

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

1STJ, STJ, AgInt no AREsp 1.106.649/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018.

2STJ, EAREsp n. 146.473/ES, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 19/10/2023.

3Stj, (REsp n. 1.200.324/MS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/3/2011, REPDJe de 25/8/2011, DJe de 22/03/2011.)

4STJ, AgInt no AREsp 963.188/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 30/11/2016.

5ADI 4296, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 08-10-2021 PUBLIC 11-10-2021.

Teresina, 12/12/2023