EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE OS ACUSADOS SÃO USUÁRIOS DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PRESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. NÃO ACATADA A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. O PEDIDO DE DESCLASSIFCAÇÃO DO CRIME PRESCRITO NO ARTIGO 33, PARA O CRIME PRESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 FICA PREJUDICADO. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. RÉUS CONDENADOS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA COMPROVAM DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. FIXAÇÃO PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OBRIGATORIEDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. EXCLUSÃO. DESCABIMENTO. PENA DE MULTA APLICADA COM OBSERVÂNCIA DAS BALIZAS QUE FIXARAM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REDUÇÃO. INADMISSIBILIDADE. 01. Comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, bem como evidenciada a finalidade mercantil da droga apreendida, e que os acusados agiam em comunhão de desígnio, imperiosa a condenação pelo tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico, tendo em vista que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessário que o agente efetue a venda da droga, bastando que a possua, guarde ou tenha em depósito a substância entorpecente. In casu, restou devidamente comprovada a materialidade e autoria do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33) e associação para o tráfico (art. 35), dos apelantes. 02. Restando comprovadas a materialidade e a autoria, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista que as evidências dos autos convergem para entendimento contrário, já que não lograram demonstrar que a droga apreendida era para consumo exclusivo. 3. De acordo como o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime descrito no art. 35 da Lei de Drogas, por estar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico. 04. In casu, restou comprovada pelas provas dos autos a dedicação do agente à atividade criminosa, bem como foram condenados pelo crime de associação para o tráfico, portanto, aresta inviabilizado o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06. 05. Não há que se falar em fixação da pena-base no mínimo legal, quando exites circunstância desfavorável devidamente fundamentada pelo Magistrado sentenciante. 06. Ficando a pena privativa de liberdade do condenado superior a quatro anos, fica inviabilizada a substituição por restritivas de direitos, inteligência do art. 44, do Código Penal. 7. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta aos apelantes na sentença apelada, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa nos delitos pelos quais os apelantes foram denunciados e condenados é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa. 08. Constatando-se que o cálculo do número de dias-multa foi fixado por meio da observância das balizas que regem a fixação da pena privativa de liberdade e, na mesma proporção, não há como se acatar o pedido de redução da pena de multa, tendo em vista que se encontra no patamar correto. 09. Recursos conhecidos e improvido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Votar pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação interposto pelos apelantes, REGINALDO DA CONCEIÇÃO CARDOSO, FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA MORAES, vulgo “Chico”, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000504-48.2018.8.18.0050 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000504-48.2018.8.18.0050

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: REGINALDO DA CONCEIÇÃO CARDOSO, FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA MORAES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

 APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE OS ACUSADOS SÃO USUÁRIOS DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PRESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. NÃO ACATADA A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. O PEDIDO DE DESCLASSIFCAÇÃO DO CRIME PRESCRITO NO ARTIGO 33, PARA O CRIME PRESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 FICA PREJUDICADO. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. RÉUS CONDENADOS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA COMPROVAM DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. FIXAÇÃO PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OBRIGATORIEDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. EXCLUSÃO. DESCABIMENTO. PENA DE MULTA APLICADA COM OBSERVÂNCIA DAS BALIZAS QUE FIXARAM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REDUÇÃO. INADMISSIBILIDADE.

01. Comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, bem como evidenciada a finalidade mercantil da droga apreendida, e que os acusados agiam em comunhão de desígnio, imperiosa a condenação pelo tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico, tendo em vista que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessário que o agente efetue a venda da droga, bastando que a possua, guarde ou tenha em depósito a substância entorpecente. In casu, restou devidamente comprovada a materialidade e autoria do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33) e associação para o tráfico (art. 35), dos apelantes.

02. Restando comprovadas a materialidade e a autoria, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista que as evidências dos autos convergem para entendimento contrário, já que não lograram demonstrar que a droga apreendida era para consumo exclusivo.

3. De acordo como o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime descrito no art. 35 da Lei de Drogas, por estar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico.

04. In casu, restou comprovada pelas provas dos autos a dedicação do agente à atividade criminosa, bem como foram condenados pelo crime de associação para o tráfico, portanto, aresta inviabilizado o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06.

05. Não há que se falar em fixação da pena-base no mínimo legal, quando exites circunstância desfavorável devidamente fundamentada pelo Magistrado sentenciante.

06. Ficando a pena privativa de liberdade do condenado superior a quatro anos, fica inviabilizada a substituição por restritivas de direitos, inteligência do art. 44, do Código Penal.

7. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta aos apelantes na sentença apelada, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa nos delitos pelos quais os apelantes foram denunciados e condenados é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa.

08. Constatando-se que o cálculo do número de dias-multa foi fixado por meio da observância das balizas que regem a fixação da pena privativa de liberdade e, na mesma proporção, não há como se acatar o pedido de redução da pena de multa, tendo em vista que se encontra no patamar correto.

09. Recursos conhecidos e improvido.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Votar pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação interposto pelos apelantes, REGINALDO DA CONCEIÇÃO CARDOSO, FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA MORAES, vulgo “Chico”, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

O representante do Ministério Público com serventia junto a 1ª Vara da Comarca de Esperantina/PI denunciou REGINALDO DA CONCEIÇÃO CARDOSO, FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA MORAES, vulgo “Chico” e JOSÉ HORLANDO ALVES, alcunha “Lobão”, qualificados nos autos, pela suposta pratica do delito tipificado nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 - (Tráfico de Drogas e Associação para o Tráfico).

 

Consta da Denúncia que:

Na data de 05/10/2018, por volta das 09h00min, na residência do terceiro denunciado, localizada na Rua Projetada nº 03, s/n, Bairro Cohebe, Município de Esperantina-PI, os denunciados Reginaldo da Conceição Cardoso, Francisco das Chagas Pereira Moraes e José Horlando Alves, teriam, livre e conscientemente, guardado consigo, bem como tiveram em depósito drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Uma equipe de policiais, em cumprimento a um mandado de busca e apreensão, deslocou-se até a residência do terceiro denunciado, José Horlando Alves, situada na Rua Projetada nº 03, s/n, Bairro Cohebe, Município de Esperantina-PI. Chegando no local mencionado, os policiais identificaram um indivíduo que empreendeu fuga com a chegada da viatura, tal seja o segundo denunciado, Francisco das Chagas Pereira Morais.

Após, ao adentrarem a residência, os agentes civis efetuaram a prisão do primeiro denunciado Reginaldo da Conceição Cardoso e localizaram no interior da casa 01 (um) Celular LG lanterninha na cor preta, 01 (um) celular smartphone marca BLU, cor preta, 01 (um) triturador de droga, 01 (um) tablete com papel para enrolar fumo e 09 (nove) tabletes de substância vegetal assemelhada a droga (maconha) envoltos de plástico filme, conforme Auto de Apresentação e Apreensão f l. 08.

Demais disso, a partir da diligência retromencionada, o MM. juiz concedeu novamente à autoridade policial a busca e apreensão na residência do terceiro denunciado (mesmo endereço acima mencionado), bem como no novo endereço de José Horlando Alves, situado à Localidade Quatrocentos, zona rural de Esperantina.

Em cumprimento a decisão retro, no dia 26/06/2019, por volta das 07h30min os agentes civis fizeram a apreensão de 05 (cinco) trouxinhas de substância vegetal análoga a maconha e 01 (uma) trouxinha de substância em pó na cor branca assemelhada a cocaína, na residência da Rua Projetada nº 03, Casa s/n, Bairro Cohebe. Nesta ocasião, os policias conduziram à delegacia Ana Paula dos Santos Alves, irmã do terceiro denunciado. Segundo o depoimento dela, prestado em sede policial, a droga apreendida era para consumo próprio e havia comprado a droga do irmão, José Horlando Alves, tendo pago a quantia individual de R$5,00 (cinco reais) por cada trouxa de maconha e R$ 10,00 (dez reais) pela cocaína. (Auto de Apresentação e Apreensão, f l. 60, referente ao TCO nº 002.605/2019).

Outrossim, na segunda residência do denunciado José Horlando, situada na Localidade Quatrocentos, zona rural de Esperantina próximo a rodovia PI-211, também no dia 26/06/2019, foram apreendidos pelos policiais ainda 01 (um) rolo de plástico filme, 01 (uma) caixa contendo papel seda para fumar maconha de marca Smoking King Size Brown, quantia em dinheiro de R$12,00 (doze reais), divididos em 6 (seis) cédulas de R$2,00(dois reais), 13 (treze) trouxas de substância vegetal assemelhada a maconha, envoltos em material plástico, 02 (dois) tabletes pequenos de substância assemelhada a maconha e uma 01 (uma) moto Honda/XRE, consoante Auto de Apresentação e Apreensão (f l.63).

A denúncia veio acompanhada dos autos do inquérito policial e do rol de testemunhas, sendo recebida em 18/10/2021, Id Num. 11068212 - Pág. 1/2, e Id Num. 11068406 - Pág. 33/34.

Os laudos periciais de constatação de substância entorpecente foram acostados aos autos, Id Num. 11068208 - Pág. 15 e Id Num. 11068380 - Pág. 2/6.

Concluída a instrução criminal, o Magistrado a quo, ao prolatar a sentença acostada aos autos, Id Num. 11068404 - Pág. 1/16 e Num. 11068406 - Pág. 48/Id Num. 11068409 - Pág. 16, julgou procedente os pedidos acusatórios para CONDENAR os acusados JOSÉ HORLANDO ALVES, REGINALDO DA CONCEIÇÃO CARDOSO e FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA MORAES pelos crimes previstos no artigo 33, caput e art. 35, caput, ambos da lei n. º 11.343/06 (Tráfico de drogas e Associação para o tráfico), fixando a pena definitiva para os condenados:

a) JOSÉ HORLANDO ALVES e REGINALDO DA CONCEIÇÃO CARDOSO em 08 (oito) anos de reclusão a ser cumprido inicialmente em regime semiaberto e 1.200 (UM MIL DUZENTOS) DIAS-MULTA, SENDO O VALOR DO DIA-MULTA UM TRIGÉSIMO DO SALÁRIO MÍNIMO, À ÉPOCA DO DELITO;

b) FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA MORAES em 09 (NOVE) ANOS E 07 (SETE) MESES DE RECLUSÃO, a ser cumprida INICIALMENTE EM REGIME FECHADO, e 1.200 (UM MIL DUZENTOS) DIAS-MULTA, SENDO O VALOR DO DIA-MULTA UM TRIGÉSIMO DO SALÁRIO MÍNIMO, À ÉPOCA DO DELITO.

Irresignados com a r. sentença, os condenados, REGINALDO DA CONCEIÇÃO CARDOSO e FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA MORAES, interpuseram Apelação Criminal para o Tribunal de Justiça, Id Num. 11068420 - Pág. 1 e razões Id Num. 11068420 - Pág. 2/26.

As contrarrazões do Ministério Público foram apresentadas e acostadas aos autos, Id Num. 11068425 - Pág. 1/8.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer acostado aos autos, Id Num. 11825427 - Pág. 1/8, opina pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pela defesa de REGINALDO DA CONCEIÇÃO CARDOSO e FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA MORAES, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos.

É o relatório.

 

VOTO

Presente os pressupostos do recurso, dele conheço.

A defesa dos apelantes, em suas razões de apelação requer a reforma da sentença para:

a) Que sejam acolhidos os argumentos suscitados para o fim de ABSOLVER os apelantes dos crimes previstos nos artigos art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, incisos V ou VII, do Código de Processo Penal;

b) Em caso de entendimento diverso, pugna pela desclassificação do delito do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 para o delito do art. 28, do mesmo diploma legal;

c) Com relação à dosimetria da pena dos crimes do art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 do réu FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA MORAES, que seja valorada de forma neutra as circunstâncias judiciais dos antecedentes, ante os argumentos expostos, aplicando-se a pena-base no mínimo legal;

d) Em caso de condenação dos réus por tráfico, o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06;

e) Requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal;

f) Ainda, a reforma da sentença também na parte que condenou os apelantes ao pagamento de multa, para desconsiderá-la ou reduzi-la, já que beneficiários da gratuidade de justiça, não possuindo condições financeiras de pagar, tanto que representados pela Defensoria Pública, bem como isentos das custas processuais.

 

b) Do pedido de Absolvição dos apelantes, pela ausência ou insuficiência de provas, nos termos dos arts. 386, V e 386, VII, do CPP.

Com o fim de evitar redundância, passo à análise dos pedidos comuns, que exigem a mesma fundamentação.

A defesa requer a absolvição dos apelantes sob a alegação de ausência ou insuficiência de provas a embasar a condenação. Sem razão. Vejamos:

Da análise dos autos, constata-se que a materialidade está devidamente comprovada pelo Auto de exame preliminar não oficial, Id Num. 11068208 - Pág. 15, e pelo Laudo Definitivo de Constatação da Natureza e Quantidade da Droga, Id Num. 11068380 - Pág. 2/6, Auto de Apresentação e Apreensão, Id Num. 11068208 - Pág. 8, e a autoria do apelante, evidenciada pelos depoimentos das testemunhas, dados na fase inquisitorial, acostados aos autos, Id Num. 11068208 - Pág. 7, Id Num. 11068208 - Pág. 9 e Num. 11068208 - Pág. 12, e dados na fase judicial, gravados em DVD, acostado aos autos.

Em depoimento dado em juízo, o policial Fernando Cunha de Castro narrou que:

 

“O Delegado nos comunicou sobre um mandado de busca e apreensão na casa do senhor Orlando […]. Lá chegando, um dos indivíduos ao nos avistar já empreendeu fuga, que seria esse Francisco, mais conhecido como “Chico”. No interior na residência ainda foi encontrado o nacional de nome Reginaldo. Ao encontrar alguns envelopes de maconha, foi dada voz de prisão. Promotor: Foi encontrado algum apetrecho para facilitar a comercialização de drogas? Testemunha: Foi encontrado triturador e papéis que são feitos para enrolar a própria maconha ou o fumo. Promotor: Qual foi a razão de ter originado essa busca? Testemunha: Houve uma investigação preliminar acerca da conduta do senhor Horlando, de que ele estaria fazendo o comércio de drogas ilícitas [...]. Promotor: Sabe me informar se os outros dois réus vendiam as substâncias entorpecentes? Testemunha: Na ausência de José Orlando eles ficavam na residência vendendo as substâncias.

[...].. No mesmo passo a testemunha Francisco José da Silva: Em juízo, asseverou:

Testemunha: Nesta data recebemos um mandado de busca e apreensão para dar cumprimento na casa do senhor Orlando, vulgo Lobão. Chegando lá, um indivíduo que estava no interior na residência saiu correndo […], o elemento evadiu-se do local. Tinha outra pessoa na residência que nós conseguimos pegar. Nas buscas encontramos aparelhos celulares, um triturador, 09 (nove) tabletes de uma substância vegetal semelhante à maconha. Levamos para a Delegacia a pessoa que foi apreendida. Promotor: Esse mandado de busca e apreensão, já tinha informações prévias de que o senhor Horlando vendia substâncias entorpecentes? Testemunha: Sim, tínhamos ciência. Promotor: Sabe se o senhor Orlando tinha algum trabalho formal? Testemunha: Não. Só conheço ele como traficante. Advogado: A casa em que foi dado o mandado de busca e apreensão era a casa do senhor Rosário e da dona Maria. No momento do mandado de busca e apreensão o Horlando estava lá? Testemunha: Não, mas quem morava na residência era o Lobão. O senhor José Rosário morava no Alecrim. [...].

 

Cabe destacar o depoimento da testemunha Edvar Marques da Silva, no qual ao ser ouvida na fase inquisitorial declarou que a residência na Rua Projetada 03, no bairro Cohebe é de propriedade de “Lobão” e é conhecida como “boca de fumo”.

Dessa forma, consoante os depoimentos dos supracitados policiais, em conjunto com o depoimento da testemunha Edvar Marques da Silva o acusado José Horlando morava na residência do bairro Cohebe, sendo este local conhecido como ponto de venda de drogas “boca de fumo” e na ausência do mesmo os acusados FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA MORAES e REGINALDO DA CONCEIÇÃO CARDOSO assumiam a venda de drogas na referida casa.

Assim, da análise do conjunto probatório dos autos, principalmente dos depoimentos das testemunhas, Laudos perícias citados e Auto de Apresentação e Apreensão acostado aos autos, conclui-se que não assiste razão aos apelantes quanto ao pedido de absolvição dos delitos previstos no art. 33 e 35, bem como a desclassificação para o do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista, que o conjunto probatório constante dos autos não deixa nenhuma dúvida a respeito da materialidade e muito menos da autoria dos delitos de tráfico de entorpecente e associação para o tráfico.

É de sabença geral que, para a caracterização do delito de tráfico ilícito de entorpecente, previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, não se faz necessário que o agente seja flagrado comercializando a substância entorpecente, tendo em vista, tratar-se de crime de tipificação múltipla e os acusados/apelantes não comprovaram, nos autos, que a droga apreendida no poder dos mesmos era para consumo próprio, portanto, não resta dúvida de que a droga encontrada com os acusados era para ser comercializada. Quanto ao crime de associação para o tráfico, também não resta dúvida, tendo em vista que foi comprovado que o tráfico de drogas era feito em harmonia pelos três acusados, inclusive foram denunciados e condenados, conjuntamente, pela prática dos mesmos fatos.

Portanto a decisão de primeiro grau, que julgou procedente a denúncia e condenou os acusados nas penas do arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006, foi prolatada com muito acerto, tendo em vista, não restar dúvida de que os acusados praticaram os delitos de tráfico ilícito de entorpecente associação para o tráfico.

O STJ também já tem posição definida neste sentido. Decisão in verbis

 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO.

ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - No que ser refere ao pedido de nulidade, tendo em vista a alegação de ausência de concessão do direito ao silêncio na fase extrajudicial, observa-se que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2019; e HC n. 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/08/2017. III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de Ares 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico.

V - De fato, a quantidade e a natureza da droga apreendida - 48 g de cocaína; 35,5 g de crack; e 155 g de maconha - justificam a elevação da pena-base. Ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza e a quantidade da substância entorpecentes. Nessa linha: AgRg no AREsp n. 585.375/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 27/03/2017, HC n. 212.752/SP, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 01/02/2012; e HC n. 66.080/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJ de 10/12/2007, p. 403.

VI - No que tange à alegação de bis in idem, tendo em vista o reconhecimento de maus antecedentes e da agravante da reincidência, segundo a jurisprudência do STJ, as condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem ocorrência de bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos. Confira-se: HC n. 304.411/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 10/05/2018. In casu, a Corte local deixou bem claro se tratar de condenações distintas, razão pela qual não há ilegalidade a ser reconhecida.

VII - Pedido de aplicação da atenuante ao paciente Leandro. A Corte de origem asseverou que esse não confessou a prática delitiva.

Assim, para acolher a tese defensiva, é necessário o reexame de provas, situação vedada na via estreita do habeas corpus.

VIII - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade, na diversidade e na natureza da droga apreendida, ou seja: 48 g de cocaína; 35,5 g de crack; e 155 g de maconha. Assim, a Corte originária se convenceu de que os pacientes se dedicavam, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficantes ocasionais. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n.

372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021). (Grifo nosso).

 

Veja o entendimento do TJMG a respeito da matéria. Decisão in verbis:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECEPTAÇÃO - ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - PRELIMINAR SUSCITADA PELA PGJ - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA - OCORRÊNCIA - TRANSCURSO DE MAIS DE 04 (QUATRO) ANOS ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS - PREFACIAL ACOLHIDA - MÉRITO - ROUBO MAJORADO - ART. 157, §2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DOS POLICIAIS - VALIDADE E CREDIBILIDADE - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - PENA DE MULTA - REDUÇÃO - NECESSIDADE - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
- Decorrido o lapso prescricional entre a data do recebimento da denúncia e da publicação da sentença condenatória, declara-se extinta a punibilidade do acusado pela prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa.
- Nos crimes contra o patrimônio, entre eles o roubo, a palavra da vítima, quando corroborada por outros elementos e em harmonia com as demais provas amealhadas ao longo da instrução, são provas mais do que suficientes para alicerçar o decreto condenatório.
- Os depoimentos prestados pelos policiais que participaram do flagrante merecem todo o crédito, se são coerentes, firmes, seguros e se contra eles não há qualquer indício de má-fé.
- A exasperação da pena de multa deve guardar a necessária proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0193.12.000924-9/001, Relator(a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 07/07/2020, publicação da súmula em 29/07/2020). (Grifo nosso).

 

Desta forma, restando comprovada a materialidade e autoria, não há como se acatar a tese de absolvição dos apelantes, dos crimes de Tráfico Ilícito de Entorpecentes e associação para o tráfico, pela ausência ou insuficiência de provas.

 

d) Do pedido de desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei 11.343/2006

Já analisada e comprovada a materialidade e autoria do crime de Tráfico de Drogas praticado pelo apelante, não há mais o que se analisar no pedido de desclassificação para o crime de Porte de Drogas para Consumo Pessoal, como requeridos pelo réu, tendo em vista que, rejeitada a tese de absolvição dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, fica prejudicada a tese de desclassificação para o crime prescrito no art. 28, da lei 11.343/2006. Ademais. Os apelantes não comprovaram nos autos serem usuários de droga.

 

C) Do pedido de valoração neutra das circunstâncias judiciais dos antecedentes, aplicando-se a pena-base do réu FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA MORAES no mínimo legal

Requer a defesa do apelante FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA MORAES que seja valorada de forma neutra as circunstâncias judiciais dos antecedentes, sob a alegação de que o acusado é agente primário, pois, não há nos autos certidão de antecedentes que ateste eventual trânsito em julgado de condenação criminal em momento anterior ao fato ora perscrutado, aliado ao direito constitucional de presunção de inocência e a súmula 444/STJ. Sem razão o apelante. Vejamos:

Conforme se observa da sentença apelada, não há como se acatar o pedido de neutralização das circunstâncias judiciais dos antecedentes do apelante, tendo em vista que o MM. Juiz, fundamentou de forma idônea, os motivos de considerá-la desfavorável, conforme transcrição abaixo:

 

“Antecedentes - Trata-se da vida pregressa do agente em matéria criminal, especificamente as condenações com trânsito em julgado não valoradas como reincidência (Súmulas 241 e 444 do STJ). Diante disso, verifica-se pelo SEEU - Sistema Eletrônico de Execução Unificado (processo nº 0700019-36.2020.8.18.0050), o acusado ostenta condenação por fato anterior, com posterior trânsito em julgado: processo nº 0000251-26.2019.8.18.0050, o que nos termos da jurisprudência do STJ: “a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes" (HC 471.443/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 11/03/2019), sendo assim o réu possui antecedentes criminais;”

 

Desta forma, observa-se que a decisão do MM. Juiz, que fixou a pena-base acima do mínimo legal, em razão de ter valorada negativamente os antecedentes do condenado, restou suficientemente fundamentada na sentença penal condenatória, tendo em vista que, de acordo com o Magistrado, de uma verificação pelo SEEU - Sistema Eletrônico de Execução Unificado (processo nº 0700019-36.2020.8.18.0050), o acusado ostenta condenação por fato anterior, com posterior trânsito em julgado: processo nº 0000251-26.2019.8.18.0050, o que caracteriza maus antecedentes.

 

d) Do pedido de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06

O art. § 4º, do art. 33, da lei de drogas, abaixo transcrito, determina que as penas poderão ser reduzidas de um 1/6 (sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, conforme dispositivo abaixo transcrito:

 

§ 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012).

 

In casu, o Magistrado sentenciante justificou a impossibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, segundo a sentença, conforme trecho a seguir transcrito:

 

“II.1- Da Aplicação da Diminuição da Pena Prevista no § 4º do Art. 33 da Lei 11.343/2006

Reza o § 4º do art. 33 da lei 11.343/200 que “nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Para o reconhecimento desta causa de diminuição da pena é necessário que o agente: I) seja primário; II) tenha bons antecedentes; III) não se dedique às atividades criminosas; e IV) não integre organização criminosa.

No caso em comento não é cabível o reconhecimento em relação aos denunciados já que o acusado José Horlando responde por ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas (0000372-20.2020.8.18.0050) e o acusado Francisco Das Chagas Pereira Moraes já possui sentença penal condenatória transitada em julgado nos autos do processo: 0000251-26.2019.8.18.0050. Além disso, das circunstâncias do caso concreto (pelo fato de as drogas terem sido apreendidas no interior da residência dos acusados em cumprimento de mandado de busca e apreensão, em local já conhecido como ponto de vendas de drogas), impossível se mostra a aplicação da referida causa de diminuição de pena, pois reputo que os réus se dedicam à atividade criminosa.

Em relação ao réu Reginaldo da Conceição Cardoso pelas mesmas circunstâncias do caso concreto não reconheço a aplicação da causa de diminuição de pena em questão.

No mesmo sentido é o julgado abaixo colacionado, a corroborar o que foi devidamente fundamentado:

(…) Jurisprudência.”

 

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por ficar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico. Exemplificativamente: HC n. 371.353/PI, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 16/12/2016; HC n. 422.709/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 19/12/2017.

Eis a jurisprudência:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. Uma vez que as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos, constantes dos autos, que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, deve ser mantida inalterada a condenação do réu em relação ao delito de associação para o narcotráfico.

3. Para entender-se de forma diversa e afastar a compreensão das instâncias de origem de que o recorrente se associou, com estabilidade e permanência, para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório amealhado aos autos, providência vedada na via estreita do habeas corpus.

4. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal - em consonância, aliás, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida para o acusado.

5. É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por ficar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico.

Precedentes.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no HC n. 775.632/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.). Grifei.

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal - em consonância, aliás, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.

2. É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime descrito no art. 35 da Lei de Drogas, por estar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico.

Precedentes.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 797.133/MA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.).Grifei.

 

Veja o entendimento do TJMG. Decisão in verbis:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS. VALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO Á ATIVIDADE CRIMINOSA. DOSIMETRIA DA PENA. CRITÉRIOS DO ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06 NA PRIMEIRA ETAPA DOSIMÉTRICA. AFASTAMENTO NA HIPÓTESE. BIS IN IDEM. PENA-BASE REDUZIDA. REGIME INICIAL FECHADO MAIS ADEQUADO À ESPÉCIE. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAl POR PENAS ALTERNATIVAS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CUSTAS. SUSPENSÃO DA EXIGILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. OFICIAR. 1. Comprovadas, por meio do robusto acervo probatório, a autoria e a materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas, impõe-se a manutenção da condenação do acusado pelo delito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06, revelando-se incabível a sua absolvição ou a desclassificação da sua conduta para aquela prevista no artigo 28 da mesma Lei. 2. O depoimento de Policial merece credibilidade, notadamente quando coerente e harmônico com os demais elementos probatórios. 3. Comprovada pelas provas dos autos a dedicação do agente à atividade criminosa, resta inviabilizada o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06. 4. Ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da confiança na estabilidade das relações jurídicas, vinculo-me à decisão exarada no ARE 666.344, tema nº. 712, em que fora reconhecida matéria de repercussão geral, para considerar que configura bis in idem a utilização do critério disposto no art. 42 da Lei 11.343/06 na primeira e terceira etapa dosimétricas. 5. A fixação da pena-base, afastada a possibilidade de incidência do art. 42 da Lei Antidrogas, tem como parâmetro as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, sendo que a pena variará conforme a quantidade de circunstâncias desfavoráveis ao réu, avaliadas segundo um critério concreto. 6. A quantidade e natureza de droga, segundo artigo 42 da Lei 11.343/2006 é critério a ser utilizado pelo julgador na aplicação da pena, fazendo dela parte a escolha do regime. 7. Ante a enorme quantidade de e variedade de droga atribuída à propriedade do apelante, deve ser fixado o regime inicial fechado para o desconto da pena. 8. Tendo sido aplicada a reprimenda corporal em quantum superior a 04 anos e não se revelando a medida recomendável pelas particularidades do caso concreto, não há que se falar em substituição da reprimenda corporal por penas alternativas. 9. Deve ser concedida a justiça gratuita, mediante a causa suspensiva de exigibilidade das custas, quando se tratar de réu hipossuficiente. 10. Subsistindo os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva do agente, dada a presença dos requisitos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, resta inviável a concessão do direito de recorrer em liberdade. 11. Oficiar.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0351.16.001942-5/001, Relator(a): Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 19/07/2017, publicação da súmula em 28/07/2017). (Sem grifo no original).

 

Desta forma, considerando que, além do acervo probatório comprovar que os apelantes se dedicavam a atividades criminosa Tráfico de drogas e associação para o tráfico), com a manutenção da condenação dos apelantes pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, não há como reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por ficar evidenciada a dedicação a atividades criminosas ou a participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico.

Desta forma, não há como se acatar o pedido dos apelantes para que seja aplicada a minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

 

e) Do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

No que diz respeito à conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o STF afastou a vedação legal prevista no art. 44 da Lei 11.343/06, entretanto, a conversão da pena em restritiva de direitos exige a presença dos requisitos objetivos (pena aplicada igual ou inferior a quatro anos para o condenado não reincidente) e subjetivo (circunstâncias judiciais favoráveis), nos termos do art. 44, do CPB.

In casu, está ausente tanto o requisito objetivo, vez que a pena de reclusão dos apelantes são de 08 (oito) anos e 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão, portanto, ultrapassa os 04 (quatro) anos, bem como, o apelante FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA MORAES, apresentou circunstância judicial desfavorável, tanto que a pena base foi estabelecida um pouco acima do mínimo legal, restando demonstrado, na espécie, a impossibilidade de conversão da sanção reclusiva dos apelantes em restritivas de direitos, pois, além da pena ser superior à prevista para a conversão requerida, nos termos do art. 44, do CP, não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado.

O STJ já tem entendimento neste sentido. Decisão in verbis:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL - NÃO CABIMENTO - MAUS ANTECEDENTES - CONFIGURAÇÃO - CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À PRÁTICA DO CRIME OBJETO DO PRESENTE RECURSO - APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART.33, DA LEI 11.343/2006 - NÃO CABIMENTO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - NÃO CABIMENTO - QUANTUM DA REPRIMENDA. 1) O juizo de desvalor operado sobre as circunstâncias judiciais previstas no art.59 do Código Penal deve estar atrelado a dados concretos, aferíveis a partir da prova dos autos, pois, a carência ou ausência de justificação para negativar tais vetores torna indevida sua manutenção. 2) A condenação por crime anterior, mas com trânsito em julgado posterior à prática do crime objeto do presente recurso, embora não configure reincidência, caracteriza os maus antecedentes, o que justifica a fixação da pena-base acima do patamar mínimo, desde que o aumento seja proporcional e razoável, como verificado na espécie. 3) Incabível a aplicação da minorante prevista no 33, §4º, da Lei 11.343/06, haja vista que o acusado não preenche os requisitos legais, porquanto ostenta maus antecedentes. 4) Inviável acolher o pleito de conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, nos termos do art.44, I, do Código Penal, só faz jus ao benefício legal o condenado a pena não superior a quatro anos, não sendo este o caso dos autos, cuja reprimenda definitiva extrapola tal patamar.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0372.17.002554-1/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 16/04/2019, publicação da súmula em 29/04/2019). (Grifo nosso).

 

f) Do pedido de reforma da sentença para desconsiderar ou reduzir a pena de multa

 

f1) Do pedido de desconsideração da pena de multa

Quanto ao pedido de desconsideração da pena de multa também não pode ser acatado, tendo em vista que o apelante foi condenado pela prática dos crimes tipificados nos art. 33 e 35, da Lei 11.343/2006, os quais preveem, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa, conforme transcrições abaixo:

 

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

 

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

 

Assim o pedido de desconsideração da pena de multa imposta aos apelantes na sentença apelada, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa nos delitos pelos quais os apelantes foram denunciados e condenados são partes integrantes dos tipos penais, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa, sendo, assim, indispensável seu arbitramento, independentemente da situação financeira do condenado. A análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução.

Eis a jurisprudência pátria:

 

APELAÇÃO-CRIME. LATROCÍNIO. 1. MÉRITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Materialidade e autoria amplamente demonstradas nos autos. Tentativa frustrada de subtração que resultou na morte do lesado. Autoria que recai certa sobre os recorrentes, os quais, ainda na inquisitorial, admitiram lisamente a prática delitiva, renovando, em pretório, parcialmente seu envolvimento no crime, Luiz Henrique tentando afastar a responsabilidade do corréu no episódio, afirmando, ainda, que apenas fora cobrar uma dívida do lesado, negando a intenção subtrativa. Contexto do fato, no sentido de que ambos os réus, tripulando uma motocicleta, perseguiram o lesado até o momento em que estacionou seu veículo em via pública, Luiz Henrique descendo da motocicleta e indo até sua direção, e, com a arma em punho, tentou abrir a porta do veículo, havendo reação pelo lesado, momento em que desferiu 1 tiro fatal, deixando o local em seguida, que não deixa dúvida a respeito da intenção latrocida dos agentes. Demais provas produzidas que reforçam a intenção de matar para subtrair, Sidnei sendo pessoa das relações da vítima, tendo ciência que, naquele dia, o lesado transportava quantia em dinheiro. Impossibilidade de desclassificação da conduta para o delito de homicídio. Sentença fundamentada, proporcionando o exercício do direito de defesa. Solução condenatória mantida. 2. PENA. DOSIMETRIA. Pena-base de ambos os réus justificadamente afastada em 6 meses do piso legal, fixada em 20 anos e 6 meses. Circunstâncias mais gravosas, os réus, em ação previamente ajustada e com divisão de tarefas, valendo-se, inclusive, da superioridade numérica, fulminaram qualquer possibilidade de reação pelo lesado. PENA PROVISÓRIA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. MENORIDADE. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. Reconhecida a atenuante da menoridade em relação a ambos os réus, a redução da basilar em 6 meses não comporta alteração, porque inviável reduzi-la a patamar aquém do mínimo por força da incidência de circunstância atenuante. Princípio da individualização da pena aludido não tem o alcance pretendido. Súmula 231 do STJ, cuja constitucionalidade é reconhecida pelo Egrégio STF. CORRÉU LUIZ HENRIQUE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A confissão só se erige à condição de atenuante quando for completa, ou seja, se o acusado admitir o crime imputado na denúncia e pelo qual será condenado, em sua completude. Denunciado que admitiu, apenas, ter matado a vítima, isentando o corréu de responsabilidade, negando a intenção subtrativa, ou seja, recusou a prática de latrocínio. Confissão parcial. Inviável o reconhecimento da atenuante. 3. MULTA. O critério para fixação da pena de multa é o mesmo utilizado para definição da pena-base, qual seja, o exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Hipótese na qual as penas-base foram afastadas em 6 meses do piso legal, e, a multa, em simetria, arbitrada em 20 dias-multa. Redução. Inviável a exclusão da multa, por sua natureza de sanção penal, cominada cumulativamente com a reclusiva no tipo penal, de aplicação cogente, portanto. Eventual pleito de isenção em face da alegação de miserabilidade deverá ser formulado na sede própria, da execução penal, não competindo a análise ao juízo do conhecimento. 4. CORRÉU LUIZ HENRIQUE. STATUS LIBERTATIS. Manutenção da prisão preventiva, anteriormente decretada, devidamente fundamentada nas razões que embasaram o decreto de segregação cautelar, a garantia da ordem pública em face do perfil de periculosidade do agente, retratado, essencialmente, pela gravidade concreta do delito. Inalterado o quadro que informou a imprescindibilidade da medida excepcional, agora com o acréscimo da condenação a 20 anos de reclusão, descabe o pleito revogatório da prisão. 5. CORRÉU LUIZ HENRIQUE. CUSTAS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO. Tendo o imputado Luiz Henrique sido assistido, no curso do processo, pela defensoria pública, presume-se sua situação financeira hipossuficiente, acarretando a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas. APELO DA DEFESA DE SIDNEI DESPROVIDO. RECURSO DA DEFESA DE LUIZ HENRIQUE PARCIALMENTE PROVIDO. CUSTAS SUSPENSAS. DEMAIS DISPOSIÇÕES SENTENCIAIS MANTIDAS. (Apelação Crime Nº 70058299538, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 27/08/2014) (grifo nosso)

 

Esta Egrégia Corte de Justiça também já tem posição definida neste sentido. Decisões, in verbis:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E NÃO QUESTIONADAS. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. AUMENTO NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/3. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PEDIDO NÃO CONHECIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. inviabilidade DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. PROPORCIONALIDADE COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO. 1. A materialidade e a autoria do crime de roubo majorado praticado em concurso de agentes são inquestionáveis, restaram devidamente demonstradas nos autos e fundamentadas na sentença recorrida. Não foram questionadas pela defesa. 2. A defesa alega que houve erro na dosimetria da pena, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, por ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. No caso, a pena-base já foi aplicada no mínimo legal e o aumento decorrente do concurso de agentes também foi aplicado no patamar mínimo de 1/3, não havendo possibilidade de reforma ou modificação da pena, o que afasta o interesse recursal, uma vez que o objeto do pedido já foi reconhecido no ato sentencial. Não conheço, pois, do pedido em relação à alegação de erro na dosimetria da pena. 3. Não prospera o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal em questão prevê a sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não é, portanto, uma faculdade conferida ao julgador, mas uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. Ademais, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. No caso dos autos, a pena de multa foi fixada em 30 (trinta) dias-multa, guardando proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta ao acusado, obedecendo aos critérios legais, em consonância com os precedentes do STJ. O valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato). Inexiste qualquer reparo a ser feito. 4. A medida cautelar que implica em restrição à liberdade de locomoção do acusado deve ser reavaliada no julgamento da apelação, segundo previsão do Enunciado nº 29 do GMF/ TJPI. No caso, a negativa do direito de recorrer em liberdade restou fundamentada pelo magistrado de 1º grau, o acusado permaneceu preso durante a tramitação do processo e responde a outros processos criminais, segundo consulta ao sistema Themis-web (Processo 0023271-53.2008.8.18.0140, 1ª Vara do Tribunal Popular do Júri de Teresina/PI; Processo 0007235-09.2003.8.18.0140, 2ª Vara do Tribunal Popular do Júri de Teresina/PI), o que caracteriza risco de reiteração delitiva e perigo concreto à sociedade. Presentes, pois, os requisitos e pressupostos previstos no art. 312 do CPP para a manutenção da prisão do acusado. 5. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (Apelação Criminal nº 201400010096385, Relator Des. Erivan José da Silva Lopes, 2a. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Julgado em 03/06/2015) (grifo nosso).

 

f2) Do pedido de redução da pena de multa imposta na sentença apelada.

Quanto ao pedido de redução da pena de multa imposta ao condenado, não pode ser acatado, tendo em vista, que tal montante deve ser fixado por meio da observância das balizas que regem a fixação da pena privativa de liberdade, ou seja, o cálculo do número de dias-multa é feito em consonância e na mesma proporção que a pena privativa de liberdade. Dessa forma, parte-se do mínimo legal para, em razão das peculiaridades do caso, acrescentando-se ao montante inicial o percentual de impacto incidente sobre a pena privativa de liberdade.

Veja o entendimento do TJMG. Decisão in verbis:

 

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - INVIABILIDADE - DECOTE DA MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - VIABILIDADE PARA O APELANTE TIAGO - REDUÇÃO DA PENA DO APELANTE GUILHERME - INVIABILIDADE - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE. Demonstradas a autoria e a materialidade pelo conjunto probatório e comprovado que a conduta dos réus se amolda perfeitamente ao tipo penal do art. 33 c/c o art. 40, VI, da Lei 11.343/06, é impossível a absolvição ou a desclassificação para o delito do art. 28 do mesmo diploma legal. É irrelevante para a incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06 o fato de o menor já estar corrompido, isto é, já estar envolvido com a criminalidade. Basta que o delito de tráfico envolva adolescente, como ocorreu no presente caso. Considerar inquéritos, ações em curso ou, pior, meras informações de terceiros sobre a dedicação do agente a outras atividades criminosas constitui nítida ofensa à garantia constitucional de presunção de inocência e não pode obstar, por si só, a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Estando devidamente fundamentada a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, bem como respeitado o disposto no art. 68 do mesmo diploma legal, não se observando exagero na fixação da pena-base, deve ela ser mantida se proporcional, razoável, necessária e suficiente para repressão e prevenção do crime. A pena de multa é modalidade de reprimenda cominada à infração penal e seu cálculo deve obedecer a dois critérios: a proporção com a pena privativa de liberdade aplicada, no que concerne à quantidade dos dias-multa; e a situação econômica do acusado, no que diz respeito ao valor de cada dia-multa. Não há previsão legal que permita o julgador isentar ou decotar a pena de multa imposta cumulativamente com a pena privativa de liberdade, ainda que em razão de dificuldade financeira do condenado.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0074.13.006192-7/001, Relator(a): Des.(a) Flávio Leite, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/08/2016, publicação da súmula em 19/08/2016).

 

In casu, o cálculo do número de dias-multa foi fixado por meio da observância das balizas que regem a fixação da pena privativa de liberdade, ou seja, o cálculo do número de dias-multa, no presente caso, foi feito em consonância e na mesma proporção que a pena privativa de liberdade, portanto, não há como se acatar o pedido de redução da pena de multa, tendo em vista que se encontra no patamar correto.

 

DISPOSITIVO

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Voto pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação interposto pelos apelantes, REGINALDO DA CONCEIÇÃO CARDOSO, FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA MORAES, vulgo “Chico”, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus termos.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Aristides Silva Pinheiro.

O referido é verdade; dou fé.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator