EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRESPASSE. MUDANÇA DA FINALIDADE SOCIAL DA EMPRESA. SERVIÇO DE ENSINO. INCIDÊNCIA DO ISS. NÃO CONFIGURAÇÃO DO FATO GERADOR DO ICMS. ANULAÇÃO DAS AUTUAÇÕES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Anulatória de Débito Tributário, na qual se pretende a desconstituição do débito fiscal oriundo dos lançamentos tributários de nº 1515463002647, 1515463002644, 1515463002639, 1515463002641 e 15154630002642. 2. Com efeito, no caso vertente, constata-se que, no período a que se referem os lançamentos tributários ora discutidos (de 2010 a 2014), a autora/apelada encontrava-se sujeita à incidência do ISS (Imposto sobre Serviços), uma vez que vinha exercendo atividade de ensino (colégio), tendo adquirido, em 2009, o estabelecimento comercial pertencente a M.M DO NASCIMENTO ESCOLA ME, fato que se comprova pela juntada dos respectivos extratos de pagamento referentes ao ISS no período de 2011 a 2015. 3. Vale dizer, em suma, que, antes do trespasse (transferência de titularidade de estabelecimento comercial, ocorrido em 2009), a apelada estava sujeita à incidência de ICMS, porquanto desenvolvia atividades relacionadas à construção civil e venda de mercadorias. Após o trespasse, a apelada passou a sujeitar-se à incidência do ISS, pois a finalidade da empresa foi modificada para a prestação de serviços educacionais, tudo devidamente comprovado nos autos.4. Recurso conhecido e desprovido. 5. Sentença mantida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801041-66.2017.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 11/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801041-66.2017.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: M G DO NASCIMENTO - ME, FRANCISCA MARIA MARQUES DO NASCIMENTO
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: TIAGO MARQUES DO NASCIMENTO

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRESPASSE. MUDANÇA DA FINALIDADE SOCIAL DA EMPRESA. SERVIÇO DE ENSINO. INCIDÊNCIA DO ISS. NÃO CONFIGURAÇÃO DO FATO GERADOR DO ICMS. ANULAÇÃO DAS AUTUAÇÕES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Anulatória de Débito Tributário, na qual se pretende a desconstituição do débito fiscal oriundo dos lançamentos tributários de nº 1515463002647, 1515463002644, 1515463002639, 1515463002641 e 15154630002642. 2. Com efeito, no caso vertente, constata-se que, no período a que se referem os lançamentos tributários ora discutidos (de 2010 a 2014), a autora/apelada encontrava-se sujeita à incidência do ISS (Imposto sobre Serviços), uma vez que vinha exercendo atividade de ensino (colégio), tendo adquirido, em 2009, o estabelecimento comercial pertencente a M.M DO NASCIMENTO ESCOLA ME, fato que se comprova pela juntada dos respectivos extratos de pagamento referentes ao ISS no período de 2011 a 2015. 3. Vale dizer, em suma, que, antes do trespasse (transferência de titularidade de estabelecimento comercial, ocorrido em 2009), a apelada estava sujeita à incidência de ICMS, porquanto desenvolvia atividades relacionadas à construção civil e venda de mercadorias. Após o trespasse, a apelada passou a sujeitar-se à incidência do ISS, pois a finalidade da empresa foi modificada para a prestação de serviços educacionais, tudo devidamente comprovado nos autos.4.  Recurso conhecido e desprovido. 5. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ em face da r. sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico- Tributária e Anulatória de Crédito Tributário nº 0801041-66.2017.8.18.0140, proposta por MG DO NASCIMENTO M/E, que julgou procedentes os pedidos constantes na inicial, nos seguintes termos:

“(…) com fulcro no art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO para, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária, anular o débito fiscal oriundo dos lançamentos tributários de nºs 1515463002647, 1515463002644, 1515463002639, 1515463002641, 1515463002642. Custas e honorários advocatícios a cargo do requerido, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC”

Em suas razões, ID. 3354826, o ente apelante aduz, em suma, a ausência de direito a amparar a pretensão autoral, uma vez que não há provas nos autos para que se possa definir se a atividade do contribuinte está sujeita ao ICMS ou ao ISS.

Sustenta, ainda, que não foi comprovada a comunicação do contrato ao órgão fazendário estadual ou feita a sua publicação na imprensa oficial, o que constitui condição de eficácia perante terceiros, nos termos do art. 1.144 do Código Civil. Invoca, por fim, a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos.

Requer, ao final, o provimento do recurso para reformar a sentença vergastada e, consequentemente, julgar improcedente o pleito inicial.

A parte apelada, em sede de contrarrazões, pugnou pelo desprovimento ao recurso (ID 3354831).

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID. 5199616).

É o relatório.

VOTO

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e cumpridos os requisitos estabelecidos no art. 1.010, e seguintes, do Código de Processo Civil, CONHEÇO da apelação interposta.

Sem preliminares a serem apreciadas, passo à análise do mérito.

II – DO MÉRITO

Cuida-se, na origem, de Ação Anulatória de Débito Tributário, na qual se pretende a desconstituição do débito fiscal oriundo dos lançamentos tributários de nº 1515463002647, 1515463002644, 1515463002639, 1515463002641 e 15154630002642.

O magistrado a quo julgou procedente a demanda, sob o fundamento de que, no período executado, a atividade exercida pela parte autora era a de prestação de serviços educacionais, a qual, nos termos do art. 156, II, da CF e LC 116/2003, está sujeita à incidência do ISS (Imposto sobre Serviços), e não do ICMS.

Destacou, ainda, o ilustre julgador primevo que, “Dessa forma, não realizando com habitualidade ou intuito comercial operações de circulação de mercadorias, não preenche a requerente os requisitos previstos no art. 4º, da LC 87/96 (Lei Kandir) para que possa ser considerada contribuinte do ICMS, razão pela qual não está obrigada ao cumprimento de obrigações acessórias relativas ao registro de entradas das operações de compras que realizou”.

Por outro lado, asseverou o magistrado que “O próprio artigo 3º, III, da Resolução CGSN nº 10/2007, apontado como infringido pelo fisco estadual, é expresso ao determinar que a obrigação de escrituração do Livro Registro de Entradas relativo às mercadorias e bens adquiridos é devida por quem é contribuinte de ICMS: (…)”.

Assim, entendeu não ser possível imputar-se à parte autora, ora apelada, o descumprimento da aludida obrigação acessória de escrituração no Livro de Entradas no período de 2010 a 2014, que corresponde ao período de referência do débito fiscal oriundo dos lançamentos tributários de nºs 1515463002647, 1515463002644, 1515463002639, 1515463002641, 1515463002642, cuja anulação se pretende nesta ação.

Pois bem. Da análise da lide, tenho que a sentença atacada não merece reforma.

Com efeito, no caso vertente, constata-se que, no período a que se referem os lançamentos tributários ora discutidos (de 2010 a 2014), a autora/apelada encontrava-se sujeita à incidência do ISS (Imposto sobre Serviços), uma vez que vinha exercendo atividade de ensino (colégio), tendo adquirido, em 2009, o estabelecimento comercial pertencente a M.M DO NASCIMENTO ESCOLA ME, fato que se comprova pela juntada dos respectivos extratos de pagamento referentes ao ISS no período de 2011 a 2015.

Ademais, como bem destacado pelo juízo de primeiro grau, verifica-se que tanto o requerimento de empresário como o contrato de trespasse foram devidamente registrados na Junta Comercial do Estado do Piauí, estando, portanto, aptos a gerarem efeitos perante terceiros.

Vale dizer, em suma, que, antes do trespasse (transferência de titularidade de estabelecimento comercial, ocorrido em 2009), a apelada estava sujeita à incidência de ICMS, porquanto desenvolvia atividades relacionadas à construção civil e venda de mercadorias. Após o trespasse, a apelada passou a sujeitar-se à incidência do ISS, pois a finalidade da empresa foi modificada para a prestação de serviços educacionais, tudo devidamente comprovado nos autos.

Desse modo, correta a sentença ao determinar a anulação das autuações referentes ao período discutido (2010 a 2014), eis que não configurados os respectivos fatos geradores da exação.

III – DO DISPOSITIVO

Diante do exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Majoro os honorários de sucumbência para 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 01 a 11 de dezembro de 2023, da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator. Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 11 de dezembro de 2023.

Desembargador José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -