EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ENCONTRADA ELEVADA QUANTIDADE DE MACONHA E COCAÍNA COM O CONDENADO. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAR NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA COMO UM VETOR ÚNICO. OBRIGATORIEDADE. PENA SUPERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. INVIABILIDADE. FIXAR A PENA DE MULTA PROPORCIONAL A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. OBRIGATORIEDADE. PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CONDENAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. ART. 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para aumentá-la. 2. In casu, o apelante foi encontrado com 2.515,2 g (dois mil quinhentos e quinze gramas e dois decigramas) de maconha, e de 204,63g (duzentos e quatro gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína, e o fato de ser considerada uma das drogas mais nocivas, deve ser considerada circunstância desfavorável, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006. 3. A natureza e quantidade da droga só pode ser analisada e aplicada como vetor único. 4. Não há como se acatar o pedido para cumprir a pena em regime semiaberto, quando o apelante foi condenado a uma pena privativa de liberdade superior a oito anos de reclusão, tendo em vista que, de acordo com art. 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do CP, só o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 08 (oito) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime semiaberto. 5. Quanto ao pedido de redimensionamento da pena de multa do Apelante para o mínimo legal, não pode ser acatado, tendo em vista, que tal montante deve ser fixado por meio da observância das balizas que regem a fixação da pena privativa de liberdade, ou seja, o cálculo do número de dias-multa é feito em consonância e na mesma proporção que a pena privativa de liberdade. Dessa forma, parte-se do mínimo legal para, em razão das peculiaridades do caso, acrescentando-se ao montante inicial o percentual de impacto incidente sobre a pena privativa de liberdade. 6. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, ficando seu pagamento sobrestado enquanto perdurar o seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, tão somente para reduzir a pena do apelantes de 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão e 910 (novecentos e dez) dias-multa, fixada na sentença apelada, para 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus demais termos, na forma do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0823239-58.2021.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0823239-58.2021.8.18.0140

APELANTE: MARCIO CEZAR CRUZ DE MENEZES

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

 APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ENCONTRADA ELEVADA QUANTIDADE DE MACONHA E COCAÍNA COM O CONDENADO. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAR NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA COMO UM VETOR ÚNICO. OBRIGATORIEDADE. PENA SUPERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. INVIABILIDADE. FIXAR A PENA DE MULTA PROPORCIONAL A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. OBRIGATORIEDADE. PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CONDENAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. ART. 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

1. No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para aumentá-la.

2. In casu, o apelante foi encontrado com 2.515,2 g (dois mil quinhentos e quinze gramas e dois decigramas) de maconha, e de 204,63g (duzentos e quatro gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína, e o fato de ser considerada uma das drogas mais nocivas, deve ser considerada circunstância desfavorável, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006.

3. A natureza e quantidade da droga só pode ser analisada e aplicada como vetor único.

4. Não há como se acatar o pedido para cumprir a pena em regime semiaberto, quando o apelante foi condenado a uma pena privativa de liberdade superior a oito anos de reclusão, tendo em vista que, de acordo com art. 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do CP, só o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 08 (oito) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime semiaberto.

5. Quanto ao pedido de redimensionamento da pena de multa do Apelante para o mínimo legal, não pode ser acatado, tendo em vista, que tal montante deve ser fixado por meio da observância das balizas que regem a fixação da pena privativa de liberdade, ou seja, o cálculo do número de dias-multa é feito em consonância e na mesma proporção que a pena privativa de liberdade. Dessa forma, parte-se do mínimo legal para, em razão das peculiaridades do caso, acrescentando-se ao montante inicial o percentual de impacto incidente sobre a pena privativa de liberdade.

6. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, ficando seu pagamento sobrestado enquanto perdurar o seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, tão somente para reduzir a pena do apelantes de 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão e 910 (novecentos e dez) dias-multa, fixada na sentença apelada, para 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus demais termos, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

O representante do Ministério Público com serventia junto a 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI denunciou MÁRCIO CÉSAR CRUZ DE MENEZES, qualificado nos autos, pela suposta pratica do delito tipificado no art. 33 caput, da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas).

 

Consta da denúncia que:

Há cerca de 5 (cinco) meses a DEPRE vem recebendo denúncias anônimas informando sobre um nacional de nome MARCIO que estava comercializando drogas nos postos de lavagem do prolongamento da Avenida Maranhão, bairro Matinha. Desse modo, foram conduzidas investigações, conforme determinação do Delegado Walter Pereira, nas quais foi observado que MARCIO CEZAR CRUZ DE MENEZES mantinha contato com várias pessoas, possivelmente usuários, indo até a beira do rio para atendê-los, além disso, em observações diárias, sendo em períodos diferentes do dia, em nenhum momento observou-se MARCIO lavando algum veículo. Foi identificada a residência de MARCIO, localizada na Rua Alvorada, 703, bairro Matinha.

Desse modo, consubstanciou-se o necessário para a expedição de Mandado de Busca e Apreensão, em posse do qual, no dia 09/07/2021, por volta das 11h30m, policiais civis se dirigiram ao posto de lavagem que MARCIO frequentava diariamente, do qual o nacional partiu de bicicleta em direção de sua residência, sendo seguido pela guarnição, momento no qual foi chamado apoio de outras equipes. Por volta das 13h40m, ao sair da residência de bicicleta, os policiais realizaram a abordagem, no entanto, MARCIO tentou empreender fuga, sendo impedido pela equipe policial presente. Mesmo imobilizado por 4 policiais, o indivíduo tentou resistir, motivo pelo qual fez-se necessário o uso de algemas.

Em ato contínuo, a equipe adentrou a residência, onde se encontrava ANA CELIA DA SILVA, que identificou-se como companheira de MARCIO CEZAR CRUZ DE MENEZES. Em buscas pela residência, foram encontrados 01 (um) invólucro, tamanho médio, contendo substância positivada para COCAÍNA, bem como 01 (um) invólucro, tamanho grande, 02 (dois) tabletes e 114 (cento e quatorze) invólucros plásticos, contendo substância positivada para MACONHA. Além disso, foram encontrados 02 (duas) balanças de precisão, 11 (onze) rolos de papel filme, 02 (dois) rolos de papel manteiga, além da quantia, em dinheiro, de R$ 13.000,00 (treze mil reais) e 02 (dois) aparelhos celulares, da marca Samsung.

Salienta-se que parte dos entorpecentes foram encontrados em um dos quartos da residência, com uma balança de precisão, enquanto outra parte foi localizada dentro de uma mochila preta, no guarda-roupas do acusado, dentro da qual também estava a quantia em dinheiro. Já na cozinha, foi encontrada um saco com todos os rolos de papel filme, outra balança de precisão e mais invólucros de plástico contendo drogas.

Segundo ANA CELIA DA SILVA, companheira de MARCIO CEZAR CRUZ DE MENEZES, o material ilícito encontrado pertence ao acusado, afirma que este manuseava a mochila encontrada diariamente, que sabia das atividades criminosas do mesmo, mas não compactua com sua conduta. Após finalizadas a buscas, MARCIO CEZAR CRUZ DE MENEZES confessou que vendia o invólucro (Charuto) de Maconha a R$ 50,00 (cinquenta reais) e o invólucro de cocaína a R$ 30,00 (trinta reais), há cerca de um ano no posto de lavagem, este que mantém em sua posse há cerca de 4 anos.

A denúncia veio acompanhada dos autos do inquérito policial e do rol de testemunhas, sendo recebida em 06/09/2021, Id Num. 8815107 - Pág. 1/2.

O Auto de Exibição e Apreensão da substância entorpecente foi acostada aos autos, Id Num. 8814743 - Pág. 17/18.

O Laudo de Exame de Constatação de substância entorpecente foi acostada aos autos, Id Num. 8815096 - Pág. 1.

O Laudo Definitivo de Exame Pericial em Substância (Química Forense) foi acostado aos autos, Id Num. 8815096 - Pág. 1/Id Num. 8815102 - Pág. 4.

Concluída a instrução criminal, o Magistrado a quo, ao prolatar a sentença acostada aos autos, Id Num. 8815166 - Pág. 1/24, julgou procedente a Denúncia ofertada pelo representante do Ministério Público e condenou o acusado como incurso nas penas previstas no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas), fixando a pena definitiva do condenado, MÁRCIO CÉSAR CRUZ DE MENEZES, em 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, na Penitenciária Irmão Guido ou outro estabelecimento prisional adequado e 910 (novecentos e dez) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor.

Irresignados com a r. sentença, o condenado interpôs Apelação Criminal para o Tribunal de Justiça, Id Num. 8815189 - Pág. 1 e razões Id Num. 10427666 - Pág. 1/19.

As contrarrazões do Ministério Público foram apresentadas e acostadas aos autos, Id Num. 11649162 - Pág. 1/7.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer acostado aos autos, Id Num. 12294796 - Pág. 1/19, opina pelo conhecimento e improvimento da presente apelação, mantendo-se a decisão guerreada em todos os seus termos.

É o relatório.

 

VOTO

A defesa, em suas razões de apelação requer que:

A) Que sejam decotadas na primeira fase da dosimetria da pena as circunstâncias judiciais da natureza e da quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei Nº 11.343/06;

B) Subsidiariamente, caso mantido a negativação do vetor da natureza e quantidade da droga, esta deve ser analisada somente como um vetor único, ensejando um único aumento, a incidir na dosimetria na primeira fase.

C) Que seja aplicada a fração de 1/10 para cada circunstância considerada negativa (art. 42 da lei 11.343/06);

D) Seja fixado o regime inicial de cumprimento de pena para o regime semiaberto;

O redimensionamento da pena de multa para o mínimo legal do Apelante;

F) Afastar a incidência do pagamento das custas processuais ao Apelante.

 

A) Do pedido de decote na primeira fase das circunstâncias judiciais da natureza e da quantidade da droga

A defesa requer o decote na primeira fase das circunstâncias judiciais da natureza e da quantidade da droga, sob a alegação de que, apenas a apreensão de 2.515,2 g (dois mil quinhentos e quinze gramas e dois decigramas) de maconha, e de 204,63g (duzentos e quatro gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína, e o fato de ser considerada uma das drogas mais nocivas, não justifica o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria. Sem razão o apelante. Vejamos:

A natureza e a quantidade do entorpecente não só podem como devem ser utilizadas como parâmetro para aumentar a pena na primeira fase da dosimetria, com fulcro no art. 59, CP e no art. 42, Lei n.º 11.343/06. No caso, tratando-se de elevada quantia 2.515,2 g (dois mil quinhentos e quinze gramas e dois decigramas) de maconha, e de 204,63g (duzentos e quatro gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína

In casu, considerando a elevada quantidade de maconha e cocaína, a natureza altamente viciante da referida substância é capaz de causar rápida dependência física e psíquica. É de notório conhecimento o alto poder lesivo da cocaína, a evidenciar a maior reprovabilidade da conduta do agente.

Conforme dispõe o art.42 da Lei n.º 11.343/2006, na fixação da pena, deve considerar-se, com preponderância no previsto no art. 59, CP, a natureza e a quantidade da substância ou produto, a personalidade e a conduta social do agente. Com relação à natureza da substância, entendo que esta desfavorece o acusado, posto que a substância apreendida – 204,63g (duzentos e quatro gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína, apresenta, além de uma quantidade elevada, um alto grau de nocividade à saúde humana.

Por isso, não há como se falar em redução da pena-base, pois o juiz sentenciante valorou negativamente a circunstância preponderante da natureza e quantidade da droga, pois restou demonstrado em toda a persecução penal que fora apreendida 2.515,2 g (dois mil quinhentos e quinze gramas e dois decigramas) de maconha, e de 204,63g (duzentos e quatro gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína.

Daí porque não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para aumentá-la e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, tendo em vista a apreensão de maconha e cocaína, o que é fundamento idôneo para exasperar a pena-base.

Desta feita, mostra-se justificada a fixação da pena-base além do mínimo legal em razão da quantidade e natureza do alto poder lesivo da droga, a teor do que preceituam os artigos 42 da Lei n.º 11.343/2006 e 59, do Código Penal. Nesse sentido:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE EXASPERADA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ELEMENTOS IDÔNEOS. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME FECHADO. PECULIARIDADES DO CASO. MEMBRO DO PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL - PCC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para aumentá-la. 2. A jurisprudência desta Corte prevê a possibilidade de reconhecimento concomitante de maus antecedentes e reincidência, desde que embasados em condenações diversas. 3. O agravamento da pena-base, aliado à quantidade, variedade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas demonstram maior envolvimento do paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, levando em conta que o paciente é membro de facção criminosa (PCC - Primeiro Comando da Capital), justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 779552 SP 2022/0337356-1, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 29/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/05/2023), grifei.

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em conformidade com a jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior, a aplicação da pena-base por crime de tráfico de drogas deve observar com preponderância a natureza e a quantidade da substância ilícita apreendida, exatamente como prevê o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. Na espécie, a qualidade e a quantidade da droga apreendida, vale dizer, 26 g de crack, divididas em 130 porções, justificam o incremento da pena-base acima do mínimo legal previsto para o tipo do art. 33 da Lei Antidrogas. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2160700 SC 2022/0202562-0, Data de Julgamento: 28/11/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2022), grifei.

 

Não há previsão legal de qual o critério a ser adotado para apurar o quantum exato de recrudescimento da pena-base, sendo reservado à discricionariedade do Juízo sentenciante, somente sendo passível a reforma quando ocorrer ilegalidade.

No caso em apreço, o aumento de pena foi efetuado de maneira fundamentada e proporcional à gravidade do crime, dentro dos parâmetros estabelecidos pela pena cominada no tipo penal.

Desta feita, mantida a valoração negativa da circunstância judicial referente à quantidade e natureza da droga, devendo ser desprovido o recurso, sendo este a única alegação defensiva.

 

B) Do pedido para que o vetor da quantidade e natureza da droga incida somente na primeira fase

Alega a defesa que o Magistrado valorou individualmente cada uma das circunstancia em separado da natureza e quantidade da droga, aplicando a cada uma o valor de 1/6 para cada. Tal aplicação em cascata de 1/6 para cada vetor (natureza e quantidade) está totalmente contrária ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Da análise da sentença apelada, constata-se que o Magistrado, realmente valorou a quantidade e natureza da droga como sendo duas circunstâncias judiciais, quando na realidade se trata apenas de uma circunstância, que deve ser analisada conjuntamente, devendo ser feita nova dosimetria da pena.

De acordo com a jurisprudência pátria, na fixação da pena-base para o crime de tráfico de drogas, consoante determina o Art. 42 da Lei nº 11.343/2006, é necessário considerar, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no Art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, aplicando-se a fração de 1/5 (um quinto) do intervalo entre a pena mínima de 05 (cinco) anos e a máxima de 15 (quinze) anos.

No presente caso foram apreendidas em poder do acusado, 2.515,2 g (dois mil quinhentos e quinze gramas e dois decigramas) de maconha, e de 204,63g (duzentos e quatro gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína, portanto, considerando a quantidade e natureza da droga, de acordo com o artigo 42, da Lei 11.343/06, constituem fatores preponderantes a proporcionar a aplicação da fração de 1/5 (um quinto) do intervalo entre a pena mínima de 05 (cinco) anos e a máxima de 15 (quinze) anos, o que elevaria a pena-base para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, entretanto, que o Magistrado sentenciante exasperou a pena-base para 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa.

Veja o entendimento pacificado do STJ. Decisões in verbis:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

- Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

- Na espécie, a pena-base foi exasperada em 1/5, devido ao desvalor conferido às circunstâncias do delito, consubstanciada na natureza e quantidade do entorpecente apreendido - 128,390 gramas de cocaína (e-STJ, fl. 42) -, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Precedentes.

- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi rechaçada, não apenas em virtude da natureza e quantidade do entorpecente - 128,390 gramas de cocaína (e-STJ, fl. 42) -, mas principalmente devido aos petrechos de mercancia apreendidos na residência do paciente, tais como balança de precisão, diversos sacolés utilizados para o embalo da droga, além de um pote de fermento e de R$ 127,00 em notas diversas (e-STJ, fl. 19); Some-se a isso o fato de que a diligência policial foi deflagrada devido a prévias denúncias anônimas informando sobre a existência de produtos de furto e de tráfico de droga no local, tudo isso a indicar que o paciente não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.

- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

- Mantida a sanção para o tráfico de drogas em 6 anos de reclusão, a qual somada às penas dos crimes de receptação (1 ano de reclusão) e corrupção de menores (1 ano de reclusão), resulta em uma reprimenda final de 8 anos de reclusão, deve ser mantido o regime prisional mais gravoso, haja vista a existência de circunstância judicial desfavorável consubstanciada na natureza e quantidade do entorpecente apreendido, o que justificou o incremento da basilar em 1/5; O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado. Precedentes.

- É inviável a substituição da reprimenda por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 686.283/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021). (Sem grifo no original).

 

Passo à dosimetria e fixação da pena.

a) 1ª fase – consubstanciada na fixação da pena-base, sobrelevando-se a imprescindibilidade de observância dos critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal;

b) 2ª fase – destinada à aplicação de atenuantes e agravantes, ponderando sempre acerca das circunstâncias preponderantes, conforme preceitua o art. 67 do Código Penal;

c) 3ª fase – que visa a análise das causas de aumento e de diminuição da pena.

 

1ª Fase: Da Fixação da Pena-Base

A pena-base, nesse sistema trifásico de aplicação das sanções penais, é entendida como a dosimetria inicial da pena a ser aplicada, devendo situar-se, necessariamente, dentro dos limites típicos, ou seja, entre o mínimo e o máximo previsto como pena abstrata para determinada conduta.

No presente caso, as circunstâncias judiciais previstas no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, é desfavorável ao condenado.

O condenado é multireincidente, pois condenado, com trânsito em julgado no processo autos processo nº 0030026-49.2015.8.18.0140, atualmente em regular cumprimento de pena, conforme consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado-SEEU-, bem como, nos autos do processo n º0010430-50.2013.8.18.0140, portanto, utilizo uma das condenações como circunstância judicial desfavorável.

Considerando o intervalo de 10 (dez) anos entre a pena mínima em abstrato de 05 (cinco) anos e a máxima 15 (quinze) anos, o aumento deve ser em torno de 02 (dois) anos (1/5 do intervalo entre a pena mínima e a máxima), para a circunstância referente ao art. 42, da Lei 11.343/2006 e 01 (um) ano e 03 (três) meses (1/8 do intervalo entre a pena mínima e a máxima) para a circunstância da reincidência, ficando a pena nesta 1ª fase, em 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa.

 

2ª Fase: Das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Na 2ª fase compenso a segunda condenação da reincidência, (art. 61, inciso I, do Código Penal), com a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d” do Código penal), permanecendo a pena nesta fase intermediária em 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa.

 

3ª Fase: Das Causas de Aumento e de Diminuição

Na 3ª fase não há causa de aumento e/ou diminuição de pena, permanecendo a pena nesta fase em 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa.

Assim, a pena definitiva do apelante fica reduzida de 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão e 910 (novecentos e dez) dias-multa, fixada na sentença apelada, para 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa.

 

C) Do pedido para que seja aplicado o regime semiaberto para o cumprimento da pena

Quanto ao pedido para que seja fixado o regime semiaberto para o cumprimento da pena, também não pode ser acatado, tendo em vista que a pena de reclusão aplicada ao apelante é de 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, portanto, ultrapassa 08 (oito) anos e, de acordo com o prescrito no art. 33 §2º, alínea “b”, do Código Penal, abaixo transcrito, só pode cumprir pena em regime semiaberto, o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito) anos, inclusive, a alínea “a” do § 2º, do art. 33, do CP, abaixo transcrito, prescreve que, o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado.

 

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto. ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto., ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Omissis...

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto.;

Omissis....

 

D) Do pedido de redimensionamento da pena de multa do Apelante para o mínimo legal

Quanto ao pedido de redimensionamento da pena de multa do Apelante para o mínimo legal, não pode ser acatado, tendo em vista, que tal montante deve ser fixado por meio da observância das balizas que regem a fixação da pena privativa de liberdade, ou seja, o cálculo do número de dias-multa é feito em consonância e na mesma proporção que a pena privativa de liberdade. Dessa forma, parte-se do mínimo legal para, em razão das peculiaridades do caso, acrescentando-se ao montante inicial o percentual de impacto incidente sobre a pena privativa de liberdade.

Veja o entendimento do TJMG. Decisão in verbis:

 

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - INVIABILIDADE - DECOTE DA MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - VIABILIDADE PARA O APELANTE TIAGO - REDUÇÃO DA PENA DO APELANTE GUILHERME - INVIABILIDADE - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE. Demonstradas a autoria e a materialidade pelo conjunto probatório e comprovado que a conduta dos réus se amolda perfeitamente ao tipo penal do art. 33 c/c o art. 40, VI, da Lei 11.343/06, é impossível a absolvição ou a desclassificação para o delito do art. 28 do mesmo diploma legal. É irrelevante para a incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06 o fato de o menor já estar corrompido, isto é, já estar envolvido com a criminalidade. Basta que o delito de tráfico envolva adolescente, como ocorreu no presente caso. Considerar inquéritos, ações em curso ou, pior, meras informações de terceiros sobre a dedicação do agente a outras atividades criminosas constitui nítida ofensa à garantia constitucional de presunção de inocência e não pode obstar, por si só, a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Estando devidamente fundamentada a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, bem como respeitado o disposto no art. 68 do mesmo diploma legal, não se observando exagero na fixação da pena-base, deve ela ser mantida se proporcional, razoável, necessária e suficiente para repressão e prevenção do crime. A pena de multa é modalidade de reprimenda cominada à infração penal e seu cálculo deve obedecer a dois critérios: a proporção com a pena privativa de liberdade aplicada, no que concerne à quantidade dos dias-multa; e a situação econômica do acusado, no que diz respeito ao valor de cada dia-multa. Não há previsão legal que permita o julgador isentar ou decotar a pena de multa imposta cumulativamente com a pena privativa de liberdade, ainda que em razão de dificuldade financeira do condenado.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0074.13.006192-7/001, Relator(a): Des.(a) Flávio Leite, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/08/2016, publicação da súmula em 19/08/2016).

 

In casu, o cálculo do número de dias-multa foi fixado por meio da observância das balizas que regem a fixação da pena privativa de liberdade, ou seja, o cálculo do número de dias-multa, no presente caso, foi feito em consonância e na mesma proporção que a pena privativa de liberdade.

 

E) Do pedido para afastar a incidência do pagamento das custas processuais ao Apelante.

Pede o recorrente seja revista a condenação das custas processuais diante de sua impossibilidade de cumprimento por falta de recursos financeiros dos apelantes.

Quanto ao pedido de isenção ao pagamento das custas processuais, por ser assistido pela Defensoria Pública e ser beneficiário da Justiça Gratuita, não pode ser acatada, tendo em vista que o réu, mesmo, beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, ficando, todavia, seu pagamento ficará sobrestado, enquanto perdurar o seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos, quando então a obrigação estará prescrita, conforme determinação inserta no artigo 12 da Lei nº 1.060/50. Ademais, a isenção do pagamento é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.

 

Art. 804, do CPP.

Art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.

 

Veja o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça. Decisão in verbis:

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, I E II, DO CP) – PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – EXCLUSÃO DA MAJORANTE – EXASPERAÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÍNIMO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – CUSTAS PROCESSUAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. 1. No caso dos autos, o apelante agiu em nítida comunhão de desígnios com o outro autor, distribuindo-se tarefas distintas e relevantes para a prática criminosa, tanto que ambos se encontravam presentes durante a ação. 2. O apelante conduzia a moto, permaneceu sempre próximo ao comparsa, com o fim de lhe dar cobertura e facilitar a fuga, anuindo, desde o início, à empreitada delituosa. Constata-se, pois, que sua participação foi decisiva para a consumação do delito, o que afasta o reconhecimento da participação de menor importância. 3. Com o advento da Lei nº 13.654/2018, foi alterado o art. 157 do Código Penal, restringindo a possibilidade de aumento da pena às hipóteses em que o delito é praticado mediante emprego de arma de fogo. 4. In casu, o comparsa do apelante fez uso de arma de fogo para a prática do delito, circunstância que permanece como majorante do tipo penal, não havendo, pois, que falar na sua exclusão. 5. Afastadas duas circunstâncias judiciais, impõe-se o redimensionamento da pena-base e da multa. 6. Embora a pena tenha sido fixada em patamar que permite o início de cumprimento no regime semiaberto, existem duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que justifica a manutenção do regime inicial mais gravoso. 7. Impossível falar em isenção da condenação ao pagamento de custas processuais, nos termos do art. 804 do CPP. Precedentes. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2016.0001.008760-5 | Relator: Des. Pedro de Alcântara Macêdo | 1ª Câmara Especializada Criminal Data de Julgamento: 13/02/2019) grifei.

 

A jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Vejam-se os precedentes:

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIAL GRATUITA. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014).

2. O patrocínio da causa pela Defensoria Pública não importa, automaticamente, na concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, sendo indispensável, para tal finalidade, o preenchimento dos requisitos previstos em lei.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1732121/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018). (Sem grifo no original).

 

DISPOSITIVO

Diante do exposto e do mais que dos autos consta, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, tão somente para reduzir a pena do apelantes de 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão e 910 (novecentos e dez) dias-multa, fixada na sentença apelada, para 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus demais termos.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Aristides Silva Pinheiro.

O referido é verdade; dou fé.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator