EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL REGULAMENTADORA. VERBA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O adicional de insalubridade é direito assegurado na Constituição Federal. Todavia, sua concessão depende de expressa previsão em lei, que deve especificar as atividades consideradas insalubres, definir o grau de insalubridade e a base de cálculo. 2. In casu, ausente comprovação da existência de lei municipal regulamentadora do direito ao adicional de insalubridade para o servidor que atua como auxiliar de serviços gerais. 3. Adicional de insalubridade indevido. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801546-63.2021.8.18.0028 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 10/01/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

 Apelação Cível nº 0801546-63.2021.8.18.0028 (Floriano / 2ª Vara)

Apelante: Maria de Jesus Miranda Borges

Advogado(a): Adison Almeida do Nascimento (OAB/PI nº 7.605) e Outro

Apelado(a): Município de Nazaré do Piauí-PI (Procuradoria Geral)

Relator(a): Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL REGULAMENTADORA. VERBA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O adicional de insalubridade é direito assegurado na Constituição Federal. Todavia, sua concessão depende de expressa previsão em lei, que deve especificar as atividades consideradas insalubres, definir o grau de insalubridade e a base de cálculo.

2. In casu, ausente comprovação da existência de lei municipal regulamentadora do direito ao adicional de insalubridade para o servidor que atua como auxiliar de serviços gerais.

3. Adicional de insalubridade indevido.

4. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, porém NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, de acordo com o art. 85, § 11, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos. Sem manifestação do Ministério Púbico Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por Maria de Jesus Miranda Borges contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Floriano que julgou improcedente a Ação de Cobrança – Processo nº 0801546-63.2021.8.18.0028, ajuizada contra o Município de Nazaré do Piauí-PI.

A apelante alega que possui direito à percepção de adicional de insalubridade no grau máximo, conforme previsto no art. 189 da CLT c/c o art. 59 do Estatuto do Servidor Público e Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/1978 do MTE.

À vista disso, requer seja conhecido e provido o apelo, com a consequente reforma da sentença.

O apelado, mesmo regularmente intimado, deixou transcorrer in albis o prazo para oferecer contrarrazões (Id 12983565).

O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer por considerar ausente interesse público que justificasse sua intervenção (Id 13421272).

É o relatório.

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Quanto ao cumprimento dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, constato que a apelação é tempestiva e atende aos requisitos de regularidade formal e se encontram presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade, quais sejam, cabimento, legitimidade e interesse recursal.

Ademais, como foram concedidos à apelante os benefícios da gratuidade da justiça, desnecessário o recolhimento do preparo.

Portanto, evidenciados os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se CONHECER do presente recurso.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito.

 

2. Do mérito

 

A insurgência recursal versa sobre o possível direito da apelante ao recebimento de adicional de insalubridade.

Conforme se depreende dos autos, a apelante foi admitida na data de 26/05/1998, através de concurso público, para exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais do Município apelado.

Visando melhor compreensão da matéria, transcrevo parte da sentença que julgou improcedente a ação:

 

(…)

Para concessão do adicional de insalubridade pleiteado, faz-se necessária a existência de lei municipal regulamentadora, inclusive com a disciplina dos percentuais cabíveis para cada categoria. Embora a Lei Municipal disponha sobre o adicional ora perseguido, não definiu as atividades a serem contempladas, nem os percentuais a incidir sobre o valor da remuneração paga.

 

A autora não demonstrou o direito, sequer pontuou legislação municipal, o que faz com que a defesa do município tenha êxito, posto que não há nada nos autos que comprove o alegado na inicial. Diga-se, por fim, que a existência de laudo pericial afirmando a presença de agentes insalutíferos, bem como de periculosidade na atividade empreendida por parte da autora, não supre a falta de norma regulamentadora. A concessão do adicional de insalubridade segue as normas estabelecidas pela legislação municipal, não sendo aplicável a legislação celetista nas relações estatutárias.

 

Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos contidos na inicial.

(...).

 

Trata-se o adicional de insalubridade de verba a ser paga quando presentes condições ou métodos de trabalho que exponham os empregados a agentes nocivos à saúde (acima dos limites de tolerância fixados), em virtude da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. A base normativa dessa verba é a Constituição Federal, a saber:

 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

 

Destaque-se que o Decreto-Lei nº 5.452/1943, que aprova a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 189, também dispõe acerca do referido adicional. Confira-se:

 

Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

 

Entretanto, conforme exposto acima, a apelante é servidora pública efetiva do Município de Nazaré do Piauí, portanto, submete-se ao regime estatutário, nos termos da Lei nº 0173/2014, que dispõe sobre o regime jurídico único e o estatuto dos servidores públicos daquele Município, o que afasta a incidência do regramento celetista.

Dessa forma, por se tratar de relação jurídica com o Poder Público, o direito reclamado deve ser previsto em ato normativo próprio, em observância ao princípio da legalidade.

Assim, a concretização do postulado constitucional referente ao adicional de insalubridade fica condicionada à existência de lei editada pelo ente municipal, que especifique as atividades insalubres e as alíquotas a serem aplicadas.

Nesse sentido, vale destacar o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

 

Ementa: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidor público estadual. Adicional noturno. Extensão de direitos sociais a servidores públicos. Necessidade de norma reguladora da matéria. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 169.173/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10/5/96, firmou o entendimento de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), a regulamentação da extensão dos direitos sociais constantes no rol do art. 7º da Constituição Federal aos servidores públicos civis. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (STF – ARE: 1309741 RJ 0300502-62.2017.8.19.0001, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 29/11/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 15/03/2022)

 

Ressalte-se, ainda, precedentes jurisprudenciais deste Tribunal de Justiça:

 

APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – AGENTE DE ZOONOSES – COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM – REJEITADA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO GRAU DE INSALUBRIDADE – VERBA INDEVIDA– FORNECIMENTO DE EPI – INERENTE AO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. (...). 2. Embora o adicional de insalubridade seja direito assegurado na Constituição Federal, sua concessão depende de expressa previsão em lei, que deve especificar a atividade que considera insalubre, definindo o grau de insalubridade e sua base de cálculo. No caso em questão, não existe nenhuma lei municipal regulamentando o direito ao adicional de insalubridade para o servidor que atua como agente de zoonoses. Adicional de Insalubridade Indevido. 3. O uso de EPI é inerente ao adequado exercício das atribuições do cargo, sendo, portanto, indispensável e obrigatório o seu fornecimento pelo ente público. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI – Apelação Cível Nº 0711714-74.2019.8.18.0000 – Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura – 5ª Câmara de Direito Público – Data de Julgamento: 29/04/2020) (sem grifos no original)

 

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PRIMEIRA APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. REJEIÇÃO. MÉRITO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SEGUNDA APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO PIS/PASEP. LIMITAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. JÁ EM RELAÇÃO AO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, FÉRIAS, TERÇO DE FÉRIAS E 13° SALÁRIO A SENTENÇA DEVE SER MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. (…). 2. Irresignada a primeira apelante quanto ao não acolhimento do pedido inicial, a saber, o pagamento do adicional de insalubridade, já que este se mostra devido, tendo em vista que o referido adicional tem previsão na Constituição Federal e na NR nº 15, anexo 14 do Ministério do Trabalho e Emprego. Entretanto, tal pleito não deve prosperar, visto que para a concessão do referido adicional de insalubridade é necessário expressa previsão em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade. No caso em questão, não existe nenhuma lei no Município de Avelino Lopes regulamentando o direito ao adicional de insalubridade, não sendo, portanto, devido tal adicional à primeira apelante, devendo a sentença ser mantida nesse ponto. (...) 8. Recursos conhecidos. Apelação da autora improvida. Apelação do Município parcialmente provida. (TJPI – Apelação Cível Nº 2017.0001.002071-0 – Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes – 1ª Câmara de Direito Público – Data de Julgamento: 07/03/2019) (sem grifos no original)

 

In casu, a autora/apelante não comprovou a existência de lei que reconheça a atividade de auxiliar de serviços gerais como insalubre, assim como o seu grau e percentual devido, ônus que, segundo o Código de Processo Civil, lhe compete. Veja-se:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (sem grifos no original)

 

Certamente que a omissão do ente municipal resulta em desigualdade de direitos entre os servidores públicos e os empregados da iniciativa privada que desempenham as mesmas funções, uma vez que a estes últimos aplica-se a Norma Regulamentadora nº 15, Anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego, que lhes assegura o adicional em comento.

Todavia, não há que se falar em aplicação da Norma Regulamentadora nº 15 do MTE, como pretende a apelante, posto que, na seara administrativa, prevalece o princípio da legalidade, de modo que a Administração Pública tem sua atuação adstrita ao que determina a lei. Assim, evidente que se trata de regime jurídico diverso (estatutário) daquele que aponta a aludida Norma Regulamentadora (celetista).

Note-se, ainda, que é vedado ao Poder Judiciário criar situação jurídica que depende de previsão legal, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação dos Poderes.

Como dito, o adicional de insalubridade somente é devido a servidor público submetido a vínculo estatutário quando há lei regulamentadora editada pelo ente federado respectivo.

Portanto, forte nos argumentos expostos e jurisprudência pertinente, impõe-se a manutenção da sentença.

 

3. Do dispositivo

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, porém NEGO-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, de acordo com o art. 85, § 11, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos.

Sem manifestação do Ministério Púbico Superior.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, porém NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, de acordo com o art. 85, § 11, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos. Sem manifestação do Ministério Púbico Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Des. Sebastião Ribeiro Martins (Presidente da Sessão) e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias - Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: Não houve.

Presente a Exmª. Srª. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos, Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 11 a 18 de dezembro de 2023.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -