EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. QUALIFICADORA DA ESCALADA NÃO COMPROVADA. TESE ACATADA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME VALORADAS EQUIVOCADAMENTE. ATENUANTE. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL UTILIZADA NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCIDÊNCIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NOVO CRIME PRATICADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA DO ILÍCITO ANTERIOR. REFORMA NECESSÁRIA. PENA REDIMENSIONADA. FIXADO O REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR REVOGADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Desclassificação para furto simples. Qualificadora da escalada, prevista no art. 155, §4, II do CP. A referida circunstância da escalada não foi comprovada nos autos, seja por meio de perícia, pela própria palavra da vítima ou das testemunhas ouvidas em juízo. De outro modo, a referida qualificadora sequer foi alvitrada na denúncia. Desclassificação para furto simples. 2. Dosimetria. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. A negativa da vetorial pela magistrada revelou elementos que se confundem com as elementares típicas do delito pelo qual o apelante foi condenado, haja vista que o desrespeito à norma se verifica em qualquer prática criminosa. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 3. Conduta social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base neste vetor. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 4. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a não recuperação dos bens subtraídos não pode ser invocada para exasperar a pena-base, pois se trata de consequência inerente ao próprio tipo penal. Exclusão desta circunstância judicial. 5. Confissão espontânea. “A confissão espontânea, ainda que seja parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial ou ainda que tenha havido a retratação, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para fundamentar a condenação.” (AgRg no HC 626.895/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021). 6. Para que seja reconhecida a agravante da reincidência (art. 61, I do CP) na segunda fase da dosimetria, é necessário que o crime posterior ocorra após o trânsito em julgado da decisão que o condenou pelo crime anterior. In casu, o magistrado fez incidir a agravante da reincidência do réu com base em processo no qual o trânsito em julgado operou-se após o cometimento deste novo delito. Ilegalidade flagrante. 7. Recurso conhecido e totalmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE TOTAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 1 (um) ano de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 12 (doze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ao tempo que determinam a expedição do competente alvará de soltura em favor de FERNANDO NASCIMENTO DA CUNHA, que deve ser posto, incontinenti, em liberdade, no que toca ao processo 0000397-27.2019.8.18.0031, a menos que esteja preso por outro motivo, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000397-27.2019.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 04/12/2023 )

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. QUALIFICADORA DA ESCALADA NÃO COMPROVADA. TESE ACATADA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME VALORADAS EQUIVOCADAMENTE. ATENUANTE. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL UTILIZADA NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCIDÊNCIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NOVO CRIME PRATICADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA DO ILÍCITO ANTERIOR. REFORMA NECESSÁRIA. PENA REDIMENSIONADA. FIXADO O REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR REVOGADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Desclassificação para furto simples. Qualificadora da escalada, prevista no art. 155, §4, II do CP. A referida circunstância da escalada não foi comprovada nos autos, seja por meio de perícia, pela própria palavra da vítima ou das testemunhas ouvidas em juízo. De outro modo, a referida qualificadora sequer foi alvitrada na denúncia. Desclassificação para furto simples.

2. Dosimetria. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. A negativa da vetorial pela magistrada revelou elementos que se confundem com as elementares típicas do delito pelo qual o apelante foi condenado, haja vista que o desrespeito à norma se verifica em qualquer prática criminosa. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

3. Conduta social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base neste vetor. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

4. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a não recuperação dos bens subtraídos não pode ser invocada para exasperar a pena-base, pois se trata de consequência inerente ao próprio tipo penal. Exclusão desta circunstância judicial.

5. Confissão espontânea. “A confissão espontânea, ainda que seja parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial ou ainda que tenha havido a retratação, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para fundamentar a condenação.” (AgRg no HC 626.895/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021).

6. Para que seja reconhecida a agravante da reincidência (art. 61, I do CP) na segunda fase da dosimetria, é necessário que o crime posterior ocorra após o trânsito em julgado da decisão que o condenou pelo crime anterior. In casu, o magistrado fez incidir a agravante da reincidência do réu com base em processo no qual o trânsito em julgado operou-se após o cometimento deste novo delito. Ilegalidade flagrante.

7. Recurso conhecido e totalmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE TOTAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 1 (um) ano de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 12 (doze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ao tempo que determinam a expedição do competente alvará de soltura em favor de FERNANDO NASCIMENTO DA CUNHA, que deve ser posto, incontinenti, em liberdade, no que toca ao processo 0000397-27.2019.8.18.0031, a menos que esteja preso por outro motivo, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FERNANDO NASCIMENTO  DA CUNHA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença da MMª. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0000397-27.2019.8.18.0031, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 4 (quatro) anos, 7 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 30 (trinta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, §4º, II do Código Penal. 

O réu foi condenado em razão de, no dia 09.01.2019, ter furtado bens de propriedade da vítima Marcio Machado da Silva, nesta Capital. 

Narra a denúncia:

“(...) Os autos de inquérito policial, em anexo, narram que no dia 09 de janeiro de 2019, na marmoraria localizada na Avenida Francisco Borges dos Santos, nesta cidade, o denunciado subtraiu, mediante comunhão de vontades e divisão de tarefas com terceiro ora não identificado, 1 (um) bebedouro da marca ESMALTEC e 1 (uma) pedra de mármore, de propriedade da vítima Macio Machado da Silva. Com efeito, na data acima aprazada, a vítima verificou por meio das imagens de seu sistema de segurança que o denunciado e um terceiro adentraram na sua marmoraria e pegaram o objeto acima mencionado. No dia 11/01/2019, o denunciado foi encontrado pela vítima próximo do local em que o denunciado reside. Diante disso, a vítima acionou a Polícia Militar e comunicou o ocorrido. Por fim, os policiais militares chegaram ao local e conduziram o denunciado para a Central de Flagrantes. Na ocasião, a vítima recuperou o bebedouro, entretanto, não conseguiu a restituição da pedra de mármore, haja vista, a mesma ter sido danificada durante o transcorrer da prática criminosa”.

Em suas razões recursais, a defesa vindica: I) a desclassificação da conduta para o crime de furto simples, dado que não ficou comprovada a ocorrência da qualificadora prevista no art. 155, §4º, II, do CP, para o cometimento do delito; II) o afastamento das vetoriais da culpabilidade, conduta social e consequências do crime, reduzindo a pena-base para o mínimo legal; III) a aplicação da atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria da pena; IV) o afastamento da agravante da reincidência erroneamente reconhecida e V) a análise da segregação cautelar do réu.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual se manifestou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso apelatório, apenas para afastar a agravante da reincidência. 

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e total provimento do recurso interposto, visando que seja: a) a conduta desclassificada para o crime de furto simples; b) que seja excluída a valoração desfavorável dos vetores da culpabilidade, conduta social e consequências do crime; c) que seja afastada a agravante da reincidência e d) que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea. 

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

No mérito, a defesa suscita 5 (cinco) teses basilares, a saber: I) a desclassificação da conduta para o crime de furto simples, dado que não ficou comprovada a ocorrência da qualificadora prevista no art. 155, §4º, II, do CP, para o cometimento do delito; II) o afastamento das vetoriais da culpabilidade, conduta social e consequências do crime, reduzindo a pena-base para o mínimo legal; III) a aplicação da atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria da pena; IV) o afastamento da agravante da reincidência erroneamente reconhecida e V) a análise da segregação cautelar do réu.

I) Da necessária desclassificação da conduta para o crime de furto simples, dado que não ficou comprovado nenhuma das circunstâncias previstas no §4º, II, do art. 155, do Código Penal.

Sustenta o apelante que a desclassificação do furto qualificado (art. 155, §4º, II, do CP) para furto simples é medida necessária, uma vez que não restou configurado nem o abuso de confiança, nem a fraude, nem escalada e nem a destreza para o cometimento do delito.

Em princípio, cumpre ressaltar que resta incontroverso o fato de que o apelante subtraiu os objetos da vítima, com prévio acordo de vontades e união de esforços com terceiro não identificado. Além disso, parte dos itens provenientes do delito só pôde ser recuperada e devolvida à vítima após o acusado ter indicado a pessoa a quem os vendeu.

A magistrada sentenciante consignou que a conduta do apelante subsume-se ao tipo penal previsto no art. 155, §4º, II, do CP, por entender estar devidamente comprovado que ele e seu comparsa praticaram o crime por meio de escalada. Vejamos:

“(...) Em relação à qualificadora prevista no § 4°, inciso II do art. 155 do Código Penal, entendo devidamente provadas, na medida em que há provas suficientes de que a execução do furto foi realizada pelo acusado e um comparsa  depois de escalarem o muro, então cabível a aplicação destas circunstâncias (...)”

No que tange à qualificadora do §4º, II, do art. 155, do Código Penal, encontra-se a seguinte disposição:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: (...)

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: (...)

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

Ocorre, contudo, que a citada escalada não foi comprovada nos autos, seja por meio de perícia, pela própria palavra da vítima ou das testemunhas ouvidas em juízo. De outro modo, a referida qualificadora sequer foi alvitrada na denúncia.

Neste aspecto, a vítima, na audiência de instrução e julgamento, declarou apenas que:

“que sua marmoraria já vinha sendo furtada por várias vezes e que foram levadas várias pedras de mármores, que as câmeras de segurança instaladas para este fim não conseguiam pegar o rosto do agente poi so mesmo evitava mostrar, que no dia destes fatos conseguiu ver o rosto e identificar o acusado como sendo o autor, que o acusado ao ser abordado pela policia indicou a pessoa para quem havia vendido o bebedouro, assim a prova é robusta para constatar a ocorrência do furto qualificado praticado pelo acusado” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

As imagens capturadas da câmera de segurança do local  (ID 12573084) também não fornecem evidências conclusivas de que o furto tenha sido perpetrado através de escalada.

Nesse sentido, não restando comprovada a circunstância qualificadora do delito, é necessário o decote da qualificadora em questão. Vejamos a jurisprudência em caso análogo:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE - REITERAÇÃO DELITIVA EM CRIMES PATRIMONIAIS - AFASTAMENTO EX OFFICIO DA ANÁLISE NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL - AMPLA DEVOLUTIVIDADE - DECOTE DAS QUALIFICADORAS DE ESCALADA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - DELITO DE DESOBEDIÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - NÃO CABIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - ADEQUAÇÃO TÍPICO-NORMATIVA DAS CONDUTAS - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - INTEGRAL CUMPRIMENTO DA PENA. Demonstrada a reiteração delitiva do agente em crimes patrimoniais, resta latente a inaplicabilidade do princípio da insignificância. Apresentado argumento genérico para a negativação de circunstância judicial, é de rigor o ajuste, com a consequente redução da pena-base. Havendo dúvidas sobre a utilização de escalada e do rompimento de obstáculo para a prática do furto, necessário o decote das qualificadoras previstas no art. 155, §4º, I e II do Código Penal. O descumprimento de ordem de parada emanada de agente público, na função de policiamento ostensivo, caracteriza o crime de desobediência, devendo ser mantida a condenação, diante da comprovação da materialidade e da autoria do delito. Se o réu permaneceu segregado cautelarmente por tempo superior à sanção cominada pela condenação, impõe-se a declaração da extinção da punibilidade pelo integral cumprimento da reprimenda.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0000.23.075993-8/001, Relator(a): Des.(a) Henrique Abi-Ackel Torres , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 03/08/2023, publicação da súmula em 04/08/2023)

De toda forma, se no decorrer da instrução fosse colhida prova que evidenciasse a circunstância não descrita na denúncia, deveria a magistrada ter observado o regramento contido no art. 384, do Código de Processo Penal, o que não se verificou. A propósito:

“Art. 384.  Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente”.

 

Dessa forma, expostos esses motivos, acolho a tese defensiva para afastar a qualificadora prevista no art. 155, §4º, II do CP.

 

III) Da análise das circunstâncias judiciais sopesadas para exasperar a pena-base do delito 

No tocante à condenação pelo crime de furto, argumenta o apelante que as circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo restaram valoradas de maneira equivocada, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada no patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, a juíza sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 155 da Código Penal, fixou a pena-base do apelante em 3 (três) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores da culpabilidade, conduta social e consequências do crime, previstos no art. 59 do Código Penal.

Passo, a seguir, ao exame dos fundamentos utilizados pela julgadora como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

No que diz respeito à culpabilidade, consta na sentença:

“Sua culpabilidade é exacerbada e sua conduta merece reprovação e censura, porquanto nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, cometeu o crime por várias vezes, embora só tenha sido descoberto no dia dos fatos e ainda na companhia de um comparsa para vender e comprar drogas, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6.”

 

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona Ricardo Augusto Schimitt que esta:

“(…) é o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observo que a negativa da vetorial pela magistrada revelou elementos que se confundem com as elementares típicas do delito pelo qual o apelante foi condenado, haja vista que o desrespeito à norma se verifica em qualquer prática criminosa. Além disso, não há como afirmar que o réu cometeu os furtos anteriores mencionados, se não há investigação nesse sentido, tampouco ajuizamento de ação penal relacionada a tais fatos.

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, razão pela qual afasto a utilização desta circunstância na fixação da pena-base.

Acerca da circunstância da conduta social, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, José Eulálio de Almeida, em Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos:

“[…] a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto […] ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres”.

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma: 

“Sua conduta social não é boa, pois não há nos autos prova de que trabalhe ou estude, é usuário de drogas, agiu com culpabilidade reprovável, por atuar com frieza e de forma premeditada na prática do ilícito, já que o crime praticado por ele já é considerado grave, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado, perante a sociedade e sua família, elevo a pena em 1\6.”

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe ou não tenha estudado. Da mesma forma, não há nexo de causalidade entre o uso de drogas e o cometimento do delito em discussão.

Neste sentido a jurisprudência se assenta:

PENA E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ENVOLVIMENTO COM DROGAS. ALEGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE ILEGALIDADE NO AFASTAMENTO DA CONDUTA SOCIAL DOS PACIENTES.

1. Ainda que o agravante alegue que os pacientes, ora agravados, estivessem envolvidos com drogas, a conduta social não pode ser considerada desfavorável por tal razão.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 590.903/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, de o estilo de vida do réu ser inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça: 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) 3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas. (...) (AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020). 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, afasto a valoração negativa desta circunstância.

Acerca do vetor consequências do crime, sabe-se, na verdade, que os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, a magistrada valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que:

 “As consequências foram graves já que apenas parte da res furtiva foi devolvida à vítima e houve o arrombamento deixando prejuízo para a vítima, aumento em mais 1\6.”

A esse respeito, deve ficar ressaltado que a não recuperação de parte das coisas furtadas pela vítima não constitui motivação suficiente para exasperação da pena-base, dado que se trata de circunstância elementar do tipo penal. Ademais, o arrombamento sequer ficou comprovado cabalmente nos autos, não havendo como mensurar se o prejuízo sofrido pela vítima extrapola o que é típico para esse tipo de delito.

Nesse sentido, a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. DESVALOR ATRIBUÍDO ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME PELA NÃO RESTITUIÇÃO DO BEM FURTADO. ELEMENTO ÍNSITO AO TIPO PENAL. AFASTAMENTO. NECESSIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONTAGEM DO PRAZO. COMANDO NORMATIVO CONTIDO NO ART. 110, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O fato de não ter havido restituição da res furtivae à vítima é elemento integrante do tipo - furto - e, por conseguinte, é motivação inidônea para a exasperação da pena-base por valoração negativa do vetorial consequências do crime.

2. A contagem do prazo prescricional a ser aplicado à espécie se dá conforme os termos preconizados no art. 110, § 1.º, do Código Penal, isto é, o cotado interstício, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.757.377/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 20/5/2019.)

Desta forma, afasto também a incidência deste vetor.

III) Do reconhecimento da atenuante da confissão 

No pedido recursal em apreço, a defesa requer que seja reconhecida a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, o que possibilita a redução da pena-base imposta.

No caso em análise, o acusado não compareceu em juízo para prestar depoimento. Contudo, a magistrada de origem consignou que o apelante confessou os fatos na Delegacia de Polícia. Consta da sentença:

“Deste modo, estão evidentes a autoria e a materialidade do crime de furto qualificado  previsto no art. 155, § 4°, II, tendo o denunciado confessado espontaneamente na fase inquisitorial o crime porém não compareceu em juízo embora devidamente intimado, assim não faz jus à circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, “d”, do CP.”

Confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254).

Na verdade, in casu, há uma confissão extrajudicial do apelante, utilizada pela magistrada para formar o seu convencimento acerca do fato delituoso. 

Quanto ao tema, a jurisprudência majoritária entende que a confissão, ainda que parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, independente de ter sido utilizada como fundamento para a sentença condenatória, deve ser reconhecida como atenuante: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. REDUTOR. AUSÊNCIA DE PROVA DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. RAZÕES DE CONVENCIMENTO DO JUIZ. DESNECESSIDADE.

I - "Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado" (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018), o que, in casu, ocorreu.

II - "[O] réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Assim, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal" (AgRg no AREsp n. 2.279.202/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023.) III - Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 789.699/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 15/9/2023.)

Com base nestes argumentos, merece reparo a sentença neste ponto, por fazer jus o apelante ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

IV) Da agravante da reincidência

No caso dos autos, o apelante aduz ainda que houve erro/ilegalidade no reconhecimento da agravante da reincidência, na segunda fase da dosimetria.

Alega que a magistrada sentenciante, ao reconhecer a incidência da agravante, o fez violando o disposto no art. 63 do Código Penal.

Consta da sentença:

“O acusado tem antecedentes maculados, tem condenação transitada em julgado e responde ao PEP nº 0700105-59.2023.8.18.0031, deixo para calcular na segunda fase. 

(...)

2ª FASE: inexiste atenuante, porém existe a agravante  da reincidência  a ser sopesada nesta etapa, assim aumento de 1\6, ficando em 04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão” 

Cumpre esclarecer que a reincidência é uma circunstância agravante, analisada pela magistrada na segunda fase da aplicação da pena, nos termos do artigo 61 do Código Penal. Logo, torna-se reincidente aquele que, tendo uma, ou mais, condenação criminal irrecorrível, pratica outro crime, e desde que obedecido o período depurador calculado a partir da extinção da pena da condenação primeva, conforme o estabelecido no artigo 64 do mesmo diploma. Vejamos:

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64 - Para efeito de reincidência:         

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; 

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

A primeira premissa a ser observada, para a caracterização da agravante, é a de que o novo crime deve ser cometido após o trânsito em julgado da sentença que o tenha condenado por crime anterior.

A segunda condição é a de que não tenha transcorrido o prazo de cinco anos (período depurador), contado entre a data em que a pena do delito precedente foi efetivamente extinta e o crime posterior.

No caso posto, é indubitável que o acusado possui condenação transitada em julgado por outro delito (PEP 0700105- 59.2023.8.18.0031). Ocorre que este processo transitou em julgado em 29.03.2023, e os fatos apurados nestes autos ocorreram em 09.01.2019.

Constata-se, assim, que o crime apurado nestes autos ocorreu bem antes do trânsito em julgado da condenação pelo delito anterior, de modo que o apelante era, na época da condenação, tecnicamente primário.

A propósito:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CRIME PRATICADO ENQUANTO O RÉU CUMPRIA PENA NO REGIME ABERTO POR OUTRO DELITO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES QUANDO A CONDENAÇÃO DEFINITIVA PELO CRIME ANTERIOR OCORRER APÓS O COMETIMENTO DO CRIME EM QUESTÃO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DE QUE AS INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS À NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES JÁ CONSTAVAM DOS AUTOS JUDICIAIS QUANDO DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

3. Os antecedentes foram corretamente desabonados pelo Tribunal local pela prática de crime anterior, proceder correto para a negativação da referida circunstância judicial. Assim, a negativação dos antecedentes não foi implementada de forma ilegal pelo Tribunal local, uma vez que, em que pese a condenação utilizada para tanto tenha transitado posteriormente ao fato criminoso ora imputado ao agravante, referia-se a conduta praticada em momento anterior. E, "segundo a orientação desta Corte Superior, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" (AgRg no HC n. 607.497/SC, relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020). (...)

8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 728.569/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.)

Assim, assiste razão à Defesa quanto ao erro técnico flagrante da magistrada de piso ao utilizar a condenação pelo crime anterior para fins de reincidência.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Com a desclassificação do delito para a forma simples, bem como com o afastamento de todos os vetores valorados negativamente, fixo a pena-base do delito em 1 (um) ano de reclusão e 12 (doze) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena,  apelante faz jus à atenuante da confissão espontânea, contudo resta inviabilizada a sua aplicação em virtude da Súmula nº 231, do STJ, in verbis:

S. 231, STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Por outro lado, a agravante da reincidência foi neutralizada.

Nesse sentido, mantenho a pena intermediária em 1 (um) ano de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou de diminuição da pena, de modo que fixo a pena definitiva em 1 (um) ano de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea c, do §2º, do art. 33 do Código Penal, respeitada a detração do período de prisão cautelar.

No que tange à segregação cautelar do apelante, a magistrada decretou a sua prisão preventiva, em sentença, com base nos seguintes termos:

“Na hipótese destes autos, entendo que a prisão do acusado deve ser decretada fundamentada na garantia da ordem pública, demonstrando que a liberdade do acusado acarreta risco de lesão à ordem pública, isto porque consta a sua periculosidade, já que consignou que o acusado é reincidente específico e encontra-se com mandado de prisão em aberto e com pena para  cumprir.  Referido fato demonstra a personalidade perigosa, além da completa ausência de freios morais do acusado e o desprezo pela coletividade, além dos outros fundamentos expostos nesta decisão que revelam a gravidade concreta da sua conduta e bem como a sua periculosidade, aliás usuário de drogas. Sendo assim, nego ao acusado o direito de recorrer em liberdade e não vislumbro qualquer óbice em decretar a sua segregação cautelar. Expeça-se MANDADO DE PRISÃO e GUIA PROVISÓRIA em caso de recurso”.

Ocorre que a pena do acusado foi redimensionada e restou fixado regime mais brando para o início de cumprimento da pena (aberto). Nessa perspectiva, é consolidado o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de ser incompatível a manutenção da segregação cautelar com a fixação do regime aberto. Vejamos:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DETRAÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REGIME ABERTO. PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

4. Não obstante tenham as instâncias ordinárias feito menção a elementos concretos do caso para a decretação segregação cautelar, como o fato de ter o paciente atribuído a si falsa identidade durante todo o curso processual com o intuito de se furtar à aplicação da lei penal, é incompatível a imposição de prisão preventiva a réu condenado a cumprir a pena de reclusão em regime inicial aberto.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso.

(HC n. 467.949/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 20/2/2020.)

EMENTA: HABEAS CORPUS - ABANDONO MATERIAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA - REGIME INICIAL ABERTO - PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE - REGIME FIXADO MENOS GRAVOSO - ORDEM CONCEDIDA. Uma vez que o Paciente restou condenado a cumprir pena em regime inicial aberto, impossível se falar em prisão preventiva, em respeito aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade.  (TJMG -  Habeas Corpus Criminal  1.0000.23.234357-4/000, Relator(a): Des.(a) Anacleto Rodrigues , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/10/2023, publicação da súmula em 26/10/2023)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. INCOMPATIBILIDADE COM A PRISÃO PREVENTIVA. VÍCIO SANADO.   1. Nos termos do artigo 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração configuram recurso de fundamentação vinculada, mostrando-se imprescindível que a parte demonstre a existência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. 2. Havendo modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, mostra-se incompatível a manutenção da prisão preventiva.  3. Constatado o equívoco apontado, os embargos de declaração opostos devem ser acolhidos, a fim de corrigir a contradição.   4. Embargos de declaração conhecidos e providos. 

(Acórdão 1719581, 07145476320228070001, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 22/6/2023, publicado no PJe: 3/7/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Assim, deve ser expedido o competente alvará de soltura em favor de FERNANDO NASCIMENTO DA CUNHA, que deve ser posto, incontinenti, em liberdade, no que toca ao processo 0000397-27.2019.8.18.0031, salvo se por outro motivo não estiver preso.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE TOTAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 1 (um) ano de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 12 (doze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ao tempo que determino a expedição do competente alvará de soltura em favor de FERNANDO NASCIMENTO DA CUNHA, que deve ser posto, incontinenti, em liberdade, no que toca ao processo 0000397-27.2019.8.18.0031, a menos que esteja preso por outro motivo, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.