AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. AUTO DE INFRAÇÃO. DISCUSSÃO SOBRE A INCIDÊNCIA DE ICMS OU ISS. FATOS ANTERIORES A ALTERAÇÃO LEGISLATIVA DO ITEM 13.05 PELA LC 157/2016 QUE PREVÊ A INCIDÊNCIA DO ICMS QUE NÃO TEM EFEITOS RETROATIVOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Os serviços de composição gráfica estavam classificados no item 13.05, da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, com a seguinte redação: “13.05 – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia”. 2. A redação dúbia do item 13.05 existia uma confusão entre a incidência de se tributar pelo ICMS ou ISS. Uma das formas de interpretação para a aplicação do ICMS ou do ISS consistia em analisar se o serviço de composição gráfica seria a atividade-meio para alcançar a finalidade do produto industrializado, neste caso, não se caracterizaria como prestação de serviço o que atrairia a tributação pelo ICMS. 3. A nova redação ao item 13.05 introduzida pela LC 157/2016 permitiu a incidência do ICMS quando os produtos fabricados são destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução. 4. No entanto, nova redação do subitem 13.05, introduzida pela LC 157/2016 não pode produzir efeitos retroativos, deixando de alcançar, portanto, os fatos geradores do caso concreto. 5. Recurso conhecido e improvido. Na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 24 de novembro a 01 de dezembro de 2023, da SEXTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, foi JULGADO o processo em epígrafe, obtendo-se o seguinte resultado: DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do Agravo de Instrumento interposto e nego-lhe provimento, na forma do voto do Relator.” Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023). (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0751164-82.2023.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 11/12/2023 )

 

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0751164-82.2023.8.18.0000

AGRAVANTE: HALLEY SA GRAFICA E EDITORA

Advogado(s) do reclamante: SEBASTIAO RODRIGUES BARBOSA JUNIOR

AGRAVADO: MUNICIPIO DE TERESINA

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. AUTO DE INFRAÇÃO. DISCUSSÃO SOBRE A INCIDÊNCIA DE ICMS OU ISS. FATOS ANTERIORES A ALTERAÇÃO LEGISLATIVA DO ITEM 13.05 PELA LC 157/2016 QUE PREVÊ A INCIDÊNCIA DO ICMS QUE NÃO TEM EFEITOS RETROATIVOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Os serviços de composição gráfica estavam classificados no item 13.05, da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, com a seguinte redação: “13.05 – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia”.

2. A redação dúbia do item 13.05 existia uma confusão entre a incidência de se tributar pelo ICMS ou ISS. Uma das formas de interpretação para a aplicação do ICMS ou do ISS consistia em analisar se o serviço de composição gráfica seria a atividade-meio para alcançar a finalidade do produto industrializado, neste caso, não se caracterizaria como prestação de serviço o que atrairia a tributação pelo ICMS.

3. A nova redação ao item 13.05 introduzida pela LC 157/2016 permitiu a incidência do ICMS quando os produtos fabricados são destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução.

4. No entanto, nova redação do subitem 13.05, introduzida pela LC 157/2016 não pode produzir efeitos retroativos, deixando de alcançar, portanto, os fatos geradores do caso concreto.

5. Recurso conhecido e improvido.

Na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 24 de novembro a 01 de dezembro de 2023, da SEXTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, foi JULGADO o processo em epígrafe, obtendo-se o seguinte resultado:

DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do Agravo de Instrumento interposto e nego-lhe provimento, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por Halley S/A – Gráfica e Editora em face da decisão interlocutória (ID nº 10094707) proferida pelo Juízo nos autos do Processo Originário nº 0856767-49.2022.8.18.0140.

Em síntese, narra o agravante que é pessoa jurídica dedicada à industrialização de produtos gráficos destinados a posterior comercialização ou industrialização pelo respectivo adquirente ou utilizados para consumo próprio do encomendante.

Dessa maneira, aduz que os produtos gráficos que são industrializados por encomenda e que são ulteriormente destinados à mercancia ou à industrialização sujeitam-se, apenas, à incidência do ICMS, já os produtos gráficos cuja circulação mercantil se encerra no próprio encomendante subsomem-se à hipótese de incidência do ISS, consoante o subitem 13.05 da Lei Complementar nº 116/2003, na redação dada pela Lei Complementar nº 157/2016.

Ocorre que em procedimento fiscalizatório o Município de Teresina lavrou 3 (três) autos de infração em seu desfavor, sendo (I) o auto de infração nº 2013/000604, no valor de R$ 1.029.195,25 (um milhão, vinte e nove mil, cento e noventa e cinco reais e vinte e cinco centavos), sob a alegação de não recolhimento do ISS sobre operações que supostamente configurariam prestação de serviço, (II) auto de infração nº 2013/000605, no valor de R$ 7.081,32 (sete mil, oitenta e um reais e trinta e dois centavos), por não emissão de notas fiscais de serviços sobre operações que supostamente configurariam fato gerador do ISS, e (III) auto de infração nº 2013/000608, no valor de R$ 6.877,74 (seis mil, oitocentos e setenta e sete reais e setenta e quatro centavos), por descumprimento da obrigação acessória de prestar informações na Declaração Mensal de Serviços (DMS) sobre operações que supostamente configurariam fato gerador do ISS.

Alega que na esfera administrativa o Conselho de Contribuintes do Município de Teresina negou provimento ao recurso da demandante, ao tempo que proveu o recurso de ofício em favor do fisco alterando a parcela da decisão de primeira instância administrativa que tinha exonerado parte do crédito tributário, baseando-se na Súmula 156 do STJ; que houve vício na intimação da demandante para apresentar os DANFE’s relativos às operações objeto da autuação, incorrendo o julgador administrativo em cerceamento ao direito à ampla defesa. Aduz que a análise das notas fiscais e DANFE’s relacionados pelo fisco no Termo Final de Fiscalização, juntado aos autos, identifica a ocorrência de operação de impressão gráfica precedente a ato de comércio ou industrialização, caracterizando a industrialização por encomenda e, assim, o afastamento da hipótese de incidência do ISS, portanto, seria indevido o critério de atualização do imposto cobrado, uma vez que o fisco cumula correção monetária e juros moratórios, além de que o crédito tributário deve ser nulo, pois houve cerceamento do direito de defesa no âmbito administrativo, uma vez que a intimação para trazer documentos que lhe foi dirigida no processo administrativo foi encaminhada para o endereço do e-mail do seu advogado, cujo endereço não era mais o endereço correto; que a intimação deveria ter sido feita via carta, argumentando que “a notificação do sujeito passivo por via eletrônica somente pode ser empreendida quando se mostrarem improfícuas as tentativas de intimação pelas modalidades preferenciais”, segundo o disposto no artigo 500 do Código Tributário Municipal (Lei 3.606/2002), vigente à época dos fatos. Alega ainda que inexiste prova do fato gerador, ressaltando que era dever do fisco demonstrar a ocorrência do fato gerador do tributo exigido, uma vez que o ato administrativo de lançamento tem supedâneo jurídico na ocorrência do fato gerador, cujo aperfeiçoamento exige a presença e a comprovação dos seus elementos configuradores, a fim de atestar-se a identidade de sua matéria fática com o tipo legal enunciado na norma matriz de incidência tributária.

Por fim, aduz que requereu ao juízo a quo tutela de urgência para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído pelo Município de Teresina através dos autos de infração nºs 2013/000604, 2013/000605 e 2013/000608 (referidos Processos Administrativos nºs 043.77766/2013 e 043.77771/2013), conforme autoriza o inciso V do art. 151 do Código Tributário Nacional e, no mérito, a procedência da ação para anular o referido crédito tributário.

No entanto, o Juízo de Direito da 3ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina -PI negou a liminar requerida.

Assim, interpôs o presente recurso requerendo, em síntese, a concessão de tutela recursal de urgência, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo Município de Teresina através dos autos de infração nº 2013/000604, 2013/000605 e 2013/000608, conforme autoriza o inciso V do art. 151 do Código Tributário Nacional, até o desenlace final do feito subjacente.

A liminar requerida foi negada (ID nº 10138366).

O Município de Teresina apresentou contrarrazões (ID nº 11076742).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça não apresentou manifestação (ID nº 12689973).

Eis o relatório.

Devidamente relatados, encaminhem-se os autos à SEJU para inclusão em pauta de julgamento da 6.ª Câmara de Direito Público, art. 366, §7.º, RITJPI.

VOTO

 

Juízo de admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

 

Da incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza

Conforme relatado, a empresa HALLEY SA GRAFICA E EDITORA requereu ao juízo a quo tutela de urgência para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído pelo Município de Teresina através dos autos de infração nºs 2013/000604, 2013/000605 e 2013/000608 (referidos Processos Administrativos nºs 043.77766/2013 e 043.77771/2013), conforme autoriza o inciso V do art. 151 do Código Tributário Nacional e, no mérito, a procedência da ação para anular o referido crédito tributário.

Aduz que os produtos gráficos que são industrializados por encomenda e que são ulteriormente destinados à mercancia ou à industrialização sujeitam-se, apenas, à incidência do ICMS, já os produtos gráficos cuja circulação mercantil se encerra no próprio encomendante subsomem-se à hipótese de incidência do ISS, consoante o subitem 13.05 da Lei Complementar nº 116/2003, na redação dada pela Lei Complementar nº 157/2016.

Sem razão.

O art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003 definiu a tributação do ISS, tendo como fato gerador a prestação de serviços constantes na lista anexa à referida lei, ainda que não constituam atividades preponderantes de prestadores. Ainda neste mesmo artigo, seu § 2º ressalvou as exceções a não incidência de ICMS, veja-se:

Art. 1^o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

§ 1^o O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.

§ 2^o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

§ 3^o O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.

§ 4^o A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.

 

Os serviços de composição gráfica estavam classificados no item 13.05, da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, com a seguinte redação: “13.05 – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia”.

Devido a redação do item 13.05 existia uma confusão entre a incidência de se tributar pelo ICMS ou ISS. Uma das formas de interpretação para a aplicação do ICMS ou do ISS consistia em analisar se o serviço de composição gráfica seria a atividade-meio para alcançar a finalidade do produto industrializado, neste caso, não se caracterizaria como prestação de serviço o que atrairia a tributação pelo ICMS.

No entanto, se o serviço de composição gráfica for personalizado, para uma encomenda específica, o qual será destinado como produto final, sobre este incide a tributação pelo ISS.

Este foi o entendimento dado pelo Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, na Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) 4389, julgada em 13/04/2011, conforme jurisprudência a seguir:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.

 

O entendimento acima exposto foi corroborado pelo legislador que deu nova redação ao item 13.05 introduzida pela LC 157/2016:

"13.05 - Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS."

 

Ocorre, in casu, que essa nova redação do subitem 13.05, introduzida pela LC 157/2016 não pode produzir efeitos retroativos, deixando de alcançar, portanto, os fatos geradores do caso concreto.

Dessa maneira, entendo, conforme o juízo a quo, que não estão previstos os requisitos previstos no art. 300 do CPC/2015.

 

Dispositivo

Diante do exposto, conheço do Agravo de Instrumento interposto e nego-lhe provimento.

É como voto.

Na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 24 de novembro a 01 de dezembro de 2023, da SEXTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, foi JULGADO o processo em epígrafe, obtendo-se o seguinte resultado:

DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do Agravo de Instrumento interposto e nego-lhe provimento, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).