EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) – 1 DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO – ACOLHIMENTO – 2 PROVIMENTO UNÂNIME. 1 Por força da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade e autoria do delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006 (posse para consumo próprio), impõe-se o acolhimento do pleito desclassificatório; 2 Recurso conhecido e provido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0757414-05.2021.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 18/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 

 

Apelação Criminal Nº 0757414-05.2021.8.18.0000 / Parnaíba – 2ª Vara Criminal.

Processo de Origem Nº 0001500-35.2020.8.18.0031 (Ação Penal).

Apelante: Neurivan da Silva Sousa (RÉU PRESO).

Advogado: Carlos Eduardo Marques Coutinho (OAB/PI 10702)¹.

Defensora Pública²: Norma Brandão de Lavenere Machado Dantas³.

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí.

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

 

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) – 1 DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO – ACOLHIMENTO – 2 PROVIMENTO UNÂNIME.

1 Por força da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade e autoria do delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006 (posse para consumo próprio), impõe-se o acolhimento do pleito desclassificatório;

2 Recurso conhecido e provido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso e dar-lhe PROVIMENTO, com o fim de OPERAR A DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) para posse com a finalidade de consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) e de impor ao apelante Neurivan da Silva Sousa o cumprimento de prestação de serviços à comunidade e medida educativa de frequência a programas ou cursos educativos, pelo prazo de 05 (cinco) meses, porém, DECLARAR de ofício a EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, em face do cumprimento integral da pena redimensionada, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. DETERMINAR, de consequência, a imediata expedição, em seu favor, de CONTRAMANDADO/ALVARÁ DE SOLTURA cadastrado no BNMP (Banco Nacional de Monitoramento de Prisões), salvo se estiver recolhido por outro motivo ou se existir mandado de prisão pendente de cumprimento.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Neurivan da Silva Sousa (id. 4630776 - Pág. 284) contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2^a Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI (em 03/03/2021; id. 4630776 - Pág. 178/185) que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, sem direito de recorrer em liberdade, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006⁴ (tráfico de drogas), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id. 4630776 - Pág. 231/235), a saber:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, através de seu Promotor de Justiça ao final assinado, no uso de suas atribuições legais, vem, perante Vossa Excelência, com amparo no inquérito policial nº 006.668/2020 – DHTL, desta cidade, oferecer DENÚNCIA contra: NEURIVAN DA SILVA SOUSA, brasileiro, natural de Parnaíba-PI, convivente em união estável, guia turístico, nascido em 01/10/1990, portador do RG nº 4.397.933 SSP/PI, inscrito no CPF sob o nº. 059.707.873-45, filho de Lucia Maria da Silva e Pedro Nilson de Sousa, residente e domiciliado na Rua Ranúclo, nº. 300, Bairro Barro Preto, Luís Correia (PI), pela prática dos seguintes fatos delituosos:

Os autos de inquérito policial, em anexo, narram que no dia 23 de outubro de 2020 [sexta-feira], por volta das 23h00min, em frente ao Bar da Barbie localizado na Rua Beija-flor, 197, Bairro Piauí, nesta cidade, o agente supra apontado [NEURIVAN DA SILVA SOUSA], voluntária e conscientemente, trazia consigo, para fins de tráfico, 47,28g (quarenta e sete gramas e vinte e oito centigramas) de Cannabis Sativa L. (maconha), distribuída em 2 (dois) sacos plásticos e 10,64g (dez gramas e sessenta e quatro centigramas) de cocaína, acondicionada em 4 (quatro) invólucros de plástico, ambas drogas que causam dependência física e psíquica, assim agindo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Segundo se apurou, policiais militares estavam realizando patrulhamento ostensivo nas proximidades do “Bar da Barbie”, quando avistaram três indivíduos dentro de um carro em atitude suspeita e resolveram abordá-los.

Durante a abordagem, a guarnição policial encontrou as porções de cocaína e a quantia de R$ 277,00 (duzentos e setenta e sete reais) em posse de Neurivan da Silva Sousa, bem como uma sacola com maconha no banco traseiro do referido veículo, onde o mesmo estava sentado.

Ante a situação de flagrância, os policiais militares conduziram Leonardo Reis dos Santos, Antonio Tiburcio da Frota Filho e o denunciado à Central de Flagrantes de Parnaíba-PI, para serem realizados os procedimentos cabíveis.

Na delegacia, Leonardo Reis dos Santos afirmou que não tinha conhecimento de que o denunciado trazia consigo drogas no interior do veículo.

Antonio Tiburcio da Frota Filho, por sua vez, declarou que o denunciado presta serviços de guia turístico para sua empresa. Disse, ainda, que não sabia que o mesmo estava em posse das substâncias ilícitas.

Inquirido, Neurivan da Silva Sousa confessou que era o proprietário das substâncias apreendidas, todavia, alegou em sua defesa que eram destinadas para consumo pessoal. Disse, também, que adquiriu a maconha pela quantia de R$ 100,00 (cem reais) e as porções de cocaína pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais).

Além disso, o denunciado informou que seus amigos Antonio Tiburcio da Frota Filho e Leonardo Reis dos Santos não tinham ciência da existência dos entorpecentes.

Ao que se vê, a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, está positivada no Auto de Exibição e Apreensão e no Laudo de Exame Pericial Preliminar. Sendo certo que o infrator estava em posse de considerável quantidade de substâncias entorpecentes, armazenadas de forma típica para a mercancia.

A autoria delitiva, por sua vez, restou comprovada na prova oral produzida, por meio dos depoimentos colhidos das testemunhas Antonio Tiburcio da Frota Filho e Leonardo Reis dos Santos, assim como do policial militar que efetuou a prisão em flagrante do denunciado.

ISTO POSTO, estando Neurivan da Silva Sousa incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei Federal nº. 11.343/06, o órgão do Ministério Público, por isso, oferece a presente DENÚNCIA e requer que seja o mesmo notificado para oferecer defesa prévia no prazo de lei, prosseguindo-se nos ulteriores termos do processo, com o recebimento da denúncia e designação de audiência de instrução para a oitiva das testemunhas do rol abaixo, realização de interrogatórios e de debates orais, tudo em conformidade com os artigos 55 e seguintes da Lei 11.343/06, quando, então, comprovados os fatos em juízo, deverá ser condenado no dispositivo legal acima sugerido.

 

Recebida a denúncia (em 12/01/2021; id. 4630776 - Pág. 110/111) e instruído o feito, sobreveio a sentença condenatória.

A defesa supletiva pleiteia, em sede de razões recursais (id. 4890569 - Pág. 1/16), “que seja conhecido e provido o presente Recurso de Apelação a fim de reformar a Sentença de Id. 4630776 - Pág. 178/185 para: I – Desclassificar o crime de Tráfico de Drogas, previsto no art. 33 da Lei federal n°11.343/06 para o delito no art. 28 da mesma Lei; II – Caso não acolhido o pleito anterior, afastar a valoração negativa atribuída às vetoriais referentes à natureza e quantidade de entorpecentes, aplicando-se, por conseguinte, a pena-base no mínimo legal; III – Subsidiariamente, aplicar o patamar de 1/10 para cada circunstância valorada negativamente; IV – Aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/09 no patamar máximo legal de 2/3, caso não acolhido o pleito desclassificatório, redimensionando também a pena de multa imposta; VI – Caso seja reduzida a dosimetria da pena aplicada ao Réu, a defesa pugna pela redução da pena de multa, para que haja proporcionalidade com pena privativa de liberdade”.

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões (id. 5009876 - Pág. 1/6), refuta parte das teses defensivas e pugna “a) que o recurso interposto pela defesa seja conhecido, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal; b) que seja dado parcial provimento ao mesmo, apenas para aplicar, na terceira fase da dosimetria da pena, em relação ao crime de tráfico de drogas, o patamar máximo de 2/3 (dois terços) de redução de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/06; e c) manter os demais termos da condenação”.

O Ministério Público Superior opina pelo “conhecimento e parcial provimento do presente recurso de Apelação Criminal interposto por Neurivan da Silva Sousa, devendo ser reformada a sentença para que sejam aplicadas a fração de 1/10 para cada circunstância judicial negativa e a fração de 2/3 de diminuição em relação ao tráfico privilegiado, bem como para que seja recalculada a pena de multa, por ser a medida mais justa” (id. 5234728 - Pág. 1/19).

Feito revisado (id.13967770).

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Consoante relatado, o recurso defensivo visa, em síntese, (i) a absolvição do apelante e (ii) o redimensionamento das penas corporal e de multa.

Como não foi suscitada questão preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

1 Da condenação.

NARRATIVA FÁTICA (INDICATIVA DO CONSUMO PRÓPRIO). A denúncia narra a apreensão de pequena quantidade de droga, em posse do acusado, reconhecidamente usuário, fora da situação de flagrante narcotraficância, sem a presença de outros apetrechos indicativos de narcotráfico, mediante descoberta fortuita (serendipidade), durante abordagem policial de rotina.

CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO DA CONDUTA. Nessas hipóteses, o julgador deve tomar a máxima cautela para distinguir o verdadeiro traficante do mero usuário, pois mencionada conjuntura transita em uma linha muito tênue entre as duas figuras.

Nesses casos bastante específicos, torna-se excepcionalmente possível utilizar-se tanto do critério legal (circunstâncias da prisão), quanto do critério quantitativo (pequena quantidade da droga apreendida), adotado pelo direito comparado e que, cada vez mais, vem sendo acionado como parâmetro pelos Tribunais Superiores⁵.

Trata-se de matéria de direito, cujo estudo mais detalhado e consequente posicionamento firmado – a partir do julgamento da Apelação Criminal Nº 0700079-96.2019.8.18.0000, em 10/07/2019 – venho mantendo. Confira-se, em julgado mais recente:

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) E FORNECIMENTO DE SUBSTÂNCIA TÓXICA A ADOLESCENTE (ART. 243 DA LEI 8.069/2006) – PELO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – 1 PRELIMINAR – INÉPCIA DA DENÚNCIA – REJEIÇÃO – 2 MÉRITO – PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO – NARRATIVA DA DENÚNCIA – DUAS CONDUTAS – 3 PRIMEIRA CONDUTA – DUPLA CONDENAÇÃO – INDEVIDO BIS IN IDEM – AFASTADA UMA DAS CONDENAÇÕES (ART. 243 DA LEI 8.069/2006) – ABSOLVIÇÃO ACOLHIDA – 4 SEGUNDA CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DA PRIMEIRA CONDUTA – PEQUENA QUANTIDADE E ÚNICA VARIEDADE DA DROGA (CRITÉRIO QUANTITATIVO) E CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO NÃO INDICATIVAS DA NARCOTRAFICÂNCIA (CRITÉRIO LEGAL) – DESTINAÇÃO DA DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO – VERTENTE DEFENSIVA COMPROVADA – DESCLASSIFICAÇÃO ACOLHIDA PARA CONDENAR O APELANTE NAS PENAS DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 (CONSUMO PRÓPRIO) – 5 SEGUNDA CONDUTA – PROVA INSUFICIENTE DA AUTORIA – ABSOLVIÇÃO ACOLHIDA (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) – 6 DEMAIS TEMAS (DOSIMETRIA) – PREJUDICIALIDADE – 7 ENFRENTAMENTO EX OFFICIO – PENA REDIMENSIONADA CUMPRIDA – TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR QUE ULTRAPASSA O QUANTUM DA PENA REDIMENSIONADA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA – ALVARÁ DE SOLTURA – 8 PROVIMENTO UNÂNIME.

1 A suscitada preliminar de inépcia da denúncia não merece acolhida, diante da inexistência de quaisquer vícios, notadamente porque a inicial acusatória cumpre seus requisitos (art. 41 do CPP) e não se enquadra em quaisquer das hipóteses de rejeição (art. 395 do CPP);

2 No que toca ao mérito recursal (pleitos absolutório e desclassificatório, inicialmente), cumpre antes observar que a denúncia narra, em síntese, duas condutas: a primeira, relativa à posse de 1,08g de cocaína e consumo em companhia de menor; e a segunda, concernente ao depósito e venda de 475g de maconha na residência do apelante;

3 Face à primeira conduta, de portar e consumir cocaína em companhia de um menor, o apelante foi duplamente condenado, pelas práticas dos delitos tipificados nos arts. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) e 243 da Lei 8.069/2006 (fornecimento de substância tóxica a adolescente). Houve indevido bis in idem. Fora isso, por força do princípio da especialidade, o escopo do delito tipificado no art. 243 do ECA não alcança as drogas elencadas portaria da ANVISA, cujo âmbito exclusivo de incidência é reservado à Lei 11.343/2006 (Lei Antidrogas). Finalmente, diante das particularidades do caso concreto (presentes na narrativa fática e acervo probatório), atento aos princípios da correlação entre denúncia e sentença, da ampla defesa e da non reformatio in pejus, o caso concreto inviabiliza a emendatio libelli (arts. 383 e 418 do CPP), impossibilitando eventual readequação da classificação/capitulação acolhida na origem para os delitos tipificados nos arts. 33, caput, ou 33, §3º, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas ou consumo compartilhado). Assim, impõe-se a absolvição pela prática do delito tipificado no art. 243 da Lei 8.069/2006;

4 Quanto à segunda condenação (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), pela prática da primeira conduta, a pequena quantidade e única variedade da droga apreendida (1,08g de cocaína), aliada às circunstâncias da prisão (não indicativas da narcotraficância), impõem a desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006 (posse para consumo próprio). Nos casos de apreensão de pequena quantidade de droga, ainda que fracionada, em condições não indicativas da narcotraficância (como na espécie), o critério quantitativo, previsto no direito comprado, pode nortear a aferição da sua destinação e consequente diferenciação entre o traficante e o mero usuário, sendo, no caso concreto, proporcional e razoável o acolhimento da tese desclassificatória, dada a ínfima quantidade e única variedade da droga apreendida (1,08g de cocaína, distribuída em 09 invólucros). Precedentes do STF e STJ;

5 No que se refere à segunda conduta, os autos carecem de prova suficiente da autoria delitiva, impondo-se a absolvição pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). Pelo que consta dos autos, sobretudo, diante da prova oral colhida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a versão acusatória exposta na denúncia não dispõe de substrato suficientemente apto à necessária certeza para a manutenção do juízo condenatório, ao tempo que a versão exposta em autodefesa (negativa de autoria) não se encontra de todo isolada. Noutro enfoque, tais elementos ainda estão longe de comprovar a vertente acusatória, persistindo grande dúvida acerca da autoria delitiva, quadro geral que resulta grande perplexidade e incerteza no julgador, de tal monta que implica em inafastável incidência do princípio in dubio pro reo quanto à prova da autoria. Inteligência do art. 386, V e VII, do CPP;

6 Prejudicialidade dos demais temas recursais;

7 Extinção da punibilidade declarada ex officio, por força do tempo de prisão cautelar em muito ter superado o quantum da pena redimensionada, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura, salvo se por outro motivo estiver preso;

8 Recurso conhecido e provido, à unanimidade.

(TJPI, Apelação Criminal Nº 0709173-05.2018.8.18.0000, Rel. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, 1ª Câmara Especializada Criminal, j.05/02/2020) [grifo nosso]

 

CASO CONCRETO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO RATIFICADA – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO NÃO INDICATIVAS DE NARCOTRÁFICO. No caso dos autos, a versão autodefensiva, de que portava a droga para uso próprio, resultou suficientemente corroborada pela prova oral colhida em juízo. Além disso, as circunstâncias da prisão afastam eventual indicativo de narcotraficância.

De fato, o acusado esclareceu que havia recém-adquirido aquela pequena quantidade da droga, naquela sexta-feira fatídica, no período da noite, por volta das 21h (vinte e uma horas), com a finalidade de consumi-la em sua residência, durante o final de semana. Planejava seguir do trabalho diretamente para casa. Porém, sobreveio o convite de seu empregador para, em companhia de outro colega de trabalho, comemorarem em um bordel o sucesso da empresa. Sucedeu que, assim que estacionaram, foram abordados por policiais militares, que realizavam rondas de rotina. Foi nesse contexto que lograram apreender a droga e encaminhar os três à delegacia.

Desses três, apenas o empresário foi ouvido em juízo. Confirmou o teor dos depoimentos e interrogatórios, colhidos na fase judicial, uníssonos no sentido de que desconheciam o fato de que o acusado portava a droga consigo. Esclareceu que todos tinham ciência da sua condição de usuário, mas que nunca gerou problemas para a empresa, na medida que o acusado não a consumia durante o expediente.

Por fim, o único policial militar ouvido em juízo confirmou o mencionado contexto da apreensão de pequena quantidade de droga, em posse do acusado, reconhecidamente usuário, fora da situação de flagrante narcotraficância, sem a presença de outros apetrechos indicativos de narcotráfico, mediante descoberta fortuita (serendipidade), durante abordagem policial de rotina.

Esses foram os únicos elementos de prova oral colhidos em juízo, inexistindo outra mínima evidência da narcotraficância.

A prova documental e técnica demonstra a pequena quantidade da droga apreendida, sendo 47,28g (quarenta e sete gramas e vinte e oito centigramas) de Cannabis Sativa L. (maconha), distribuída em 2 (dois) sacos plásticos, e 10,64g (dez gramas e sessenta e quatro centigramas) de cocaína, acondicionada em 4 (quatro) invólucros de plástico.

Os autos não contam com folha de antecedentes. Por outro lado, o juízo sentenciante admitiu tratar-se de réu primário.

Em suma, a versão exposta em autodefesa, apoiada pela prova oral, todas colhidas em juízo, indicam sua condição de mero usuário, ao tempo que geram séria dúvida acerca da mercância, notadamente, diante da dinâmica dos fatos e das circunstâncias que orbitaram sua prisão em flagrante, na posse da pequena quantidade da droga, sendo surpreendido apenas em razão de busca pessoais, em meio a uma ronda ostensiva de rotina, sem que estivesse inserido em qualquer condição indicativa de mercância.

Além disso, o acusado – em todas as oportunidades que falou nos autos, seja em sede de inquérito, seja em juízo – negou a prática e a intenção de tráfico, ao tempo em que alegou a condição de usuário de drogas.

Demais disso, sua versão (como usuário) foi ratificada por testemunha ouvida em juízo.

Os autos não contam com evidência de que teria sido alvo de prévia investigação ou monitoramento.

Tampouco consta a apreensão de eventuais apetrechos ou indicativos da narcotraficância, como caderno de anotações e balança de precisão.

Portanto, sua conduta mais se amolda às figuras de adquirir, guardar e trazer consigo para o consumo pessoal.

DESCLASSIFICAÇÃO (ACOLHIDA). Assim, ACOLHO o pedido de DESCLASSIFICAÇÃO para o crime tipificado no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006 (posse de droga para consumo próprio).

SANÇÕES – 02 RESTRITIVAS DE DIREITO. Tomando por desvalorada a natureza da droga apreendida, em que pese sua pequena quantidade, a circunstância de trazer consigo a droga fracionada (imprimindo maior reprovabilidade ao ato), imponho ao apelante o cumprimento de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo (máximo legal) de 05 (cinco) meses, e de medida educativa de frequência a programas ou cursos educativos, por igual período (art. 28, caput, incisos II e III, c/c §3º, da Lei 11.343/2006⁶), a serem estabelecidos pelo juízo constitucionalmente competente do Juizado Especial da Comarca de origem (Itaueira), para onde os autos devem ser encaminhados após o trânsito em julgado do presente decisum, oficiando-se ao juízo a quo (Vara Única da Comarca de Itaueira/PI), para as baixas e anotações necessárias.

 

2 Extinção da punibilidade ex officio.

Diante do acolhimento do pleito desclassificatório, resultando, inclusive, na notável readequação da reprimenda para 05 (cinco) meses de cumprimento de penas restritivas de direito, cumpre ad cautelam verificar (i) se ainda continua hígida a pretensão punitiva estatal, bem como (ii) a eventual incidência dos benefícios despenalizadores previstos na Lei 9.099/95 (Juizados Especiais).

INSTITUTOS DESPENALIZADORES (LEI 9.099/95). Em regra, diante da desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei 343/06, delito de menor potencial ofensivo, ora de competência dos Juizados Especiais, seriam então em tese admitidas as propostas de transação penal (art. 76⁷ da Lei 9.099/95) e de suspensão condicional do processo (art. 89⁸ da Lei 9.099/95), sem incidir à primeira vista na espécie qualquer óbice legal ou jurisprudencial (e.g., Súmula 243⁹ do STJ), a serem oferecidas pelo Parquet atuante naquela jurisdição especial (art. 383, §§ 1º e 2º, do CPP¹⁰), com a consequente remessa dos autos para tais fins, sob pena de configurar constrangimento ilegal e insubsistência da condenação, consoante entendimento jurisprudencial, inclusive sedimentado na Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça¹¹. Confira-se:

EMENTA: HABEAS CORPUS. LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES, QUANDO DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO PACIENTE. CONDUTA QUE ADMITE TANTO A TRANSAÇÃO PENAL QUANTO A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. INSTITUTOS CUJA OPORTUNIDADE PARA PROPOSITURA PELO PARQUET E EVENTUAL ACEITAÇÃO PELO ACUSADO DEVE SER CONFERIDA INCLUSIVE NA HIPOTESE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CRIME CUJO PRAZO PRESCRICIONAL É DE 2 ANOS (ART. 30 DA LEI N.º 11.343/06). ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, PARA EXTINGUIR A PUNIBILIDADE DO PACIENTE. 1. A conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/06 admite, em tese, tanto a transação penal quanto a suspensão condicional do processo. 2. Os institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/95 devem ser aplicados quando ocorre a desclassificação do delito, conforme entendimento sedimentado na súmula n.º 337 desta Corte. 3. Se não foi conferida ao Ministério Público a possibilidade de propor transação penal ou a suspensão condicional do processo, em hipótese na qual a pena abstrata prevista permite a aplicação de tais institutos, não pode subsistir a condenação, por excluir do Acusado a oportunidade de eventualmente aceita-las. 4. O prazo prescricional para os crimes previstos no Capítulo III, do Título III, da Lei n.º 11.343/06, é de 2 anos (art. 30). 5. Ordem de habeas corpus concedida, para extinguir a puniblidade do Paciente, com fulcro no art 107, inciso IV, do Código Penal. (STJ, HC 162807, Rel. Min. LAURITA VAZ, 5ªT., j.08/05/2012)

 

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO À PENA DE 1 ANO DE RECLUSÃO. APELAÇÃO. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. OFERECIMENTO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ACEITA PELOS RECORRENTES. INSUBSISTÊNCIA DA SENTENÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL PATENTE. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Dispõe a Súmula 337 desta Corte que é cabível a suspensão condicional do processo na procedência parcial da pretensão punitiva. 2. "Se não foi conferida ao Ministério Público a possibilidade de propor transação penal ou a suspensão condicional do processo, em hipótese na qual a pena abstrata prevista permite a aplicação de tais institutos, não pode subsistir a condenação, por excluir do acusado a oportunidade de eventualmente aceita-las." (HC 162.807/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 08/05/2012, DJe 21/05/2012). Ressalva do entendimento da Relatora. 3. Diante da insubsistência da sentença que condenou os recorrentes pela prática do crime tipificado no art. 334, caput, do Código Penal, apura-se o transcurso do lapso prescricional, fato que exige o reconhecimento da extinção da punibilidade. 4. Recurso a que se dá provimento para desconstituir a sentença, na parte em que foram condenados os recorrentes Francisco, Gildivan e Leandro, e, por conseguinte, declarar extinta a punibilidade, dada a prescrição punitiva estatal. (STJ, RHC 73124/PR, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ªT., j.01/09/2016)

 

PUNIBILIDADE EXTINTA (REMESSA AO JECC DESNECESSÁRIA). Por outro lado, excepcionalmente, acaso eventualmente a pretensão punitiva estatal já se encontre fulminada (e.g., pela prescrição ou pelo cumprimento da pena), cumpre o seu imediato reconhecimento ex officio, sendo então despicienda a referida remessa dos autos ao Juizado Especial.

A propósito, tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. DESNECESSÁRIO REVOLVIMENTO DE PROVAS. ALEGADA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL. REGRA PROBATÓRIA DECORRENTE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em sede de recurso especial. 2. Todavia, a moldura fática delineada na sentença e no acórdão não demonstrou o fim de mercancia, nem afastou de forma inconteste a afirmação do réu de que a droga apreendida destinava-se ao seu consumo pessoal. 3. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual. 4. Não por outro motivo, a prática tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais. 5. A atual (embora não recente) crise do sistema penitenciário brasileiro e o fato de o Brasil possuir, hoje, a terceira maior população carcerária do mundo - segundo o Centro Internacional de Estudos Prisionais - ICPS (International Centre for Prision Studies) - recomendam não desconsiderar as ponderações feitas neste caso concreto de que efetivamente é temerária, também sob essa perspectiva, a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. 6. A conduta imputada pelo Ministério Público - dentre as várias previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) - foi a de trazer consigo "11 (onze) pedras de crack, divididas em papelotes individuais e escondidas em suas partes íntimas". Em nenhum momento, o acusado foi visto vendendo, expondo à venda ou oferecendo entorpecentes a terceiros. 7. Não foram mencionados elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial do entorpecente localizado com o recorrente. Com efeito, não houve campana policial para averiguação da conduta do recorrente, mas tão somente uma abordagem pessoal em virtude do fato de o coacusado - que conduzia a motocicleta - ter se evadido ao avistar a autoridade policial. 8. O Ministério Público - sobre quem pesa o ônus da prova dos fatos alegados na acusação - não comprovou a ocorrência de mercancia ilícita da droga encontrada em poder do recorrente, ou que a tanto se destinava, de modo que remanesce somente a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, prevista no tipo do caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 9. Dada a primariedade do recorrente (conforme reconhecido na sentença), a reprimenda prevista para o delito de posse de drogas para consumo próprio - prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo - não pode superar o prazo de 5 meses (art. 28, § 3º, da Lei n. 11.343/2006). 10. Entretanto, o acusado respondeu ao processo cautelarmente privado de sua liberdade (desde sua prisão em flagrante, em 6/3/2017), e sua custódia preventiva foi mantida na sentença condenatória. 11. Como ele está preso a um lapso temporal superior ao da reprimenda que lhe seria imposta, deve ser reconhecida a extinção de sua punibilidade. 12. Recurso provido para desclassificar a conduta imputada ao réu para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, já cumprido o prazo máximo da sanção cabível - de modo até mais oneroso -, julgar extinta sua punibilidade. (STJ, REsp 1769822/PA, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ªT., j.27/11/2018) [grifo nosso]

 

EMENTA: PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. PRAZO PRESCRICIONAL DE 2 ANOS. ATUAL REDAÇÃO DO ART. 110, § 1º DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE. LEI PENAL MAIS RIGOROSA. PRAZO PRESCRICIONAL. IMPLEMENTAÇÃO. DATA DO FATO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Hipótese em que a conduta do paciente foi desclassificada para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, cujo prazo prescricional, nos termos do art. 30 da mesma lei, é de 2 (dois) anos. 3. Considerando que o fato ocorreu em abril de 2010, não se aplica à espécie a atual redação do art. 110, § 1º, do Código Penal, incluída pela Lei n. 12.234, de 05/05/2010, segundo a qual a prescrição não pode ter como termo inicial data anterior à denúncia, tendo em vista a proibição da retroatividade da lei penal mais rigorosa (REsp. 1.578.197/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, SEXTA TURMA, DJe 09/05/2016). 4. Se entre a data dos fatos (abril de 2010) e o recebimento da denúncia, ocorrido em 07/01/2016 (e-STJ, fl. 21), transcorreu o lapso prescricional de 2 anos previsto no art. 30 da Lei n. 11.343/2006, deve ser declarada a extinção da punibilidade do paciente pela prescrição da pretensão punitiva estatal. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para declarar a extinção da punibilidade do paciente pela prescrição da pretensão punitiva. (STJ, HC 359294/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.18/08/2016) [grifo nosso]

 

PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA. No caso dos autos, o lapso prescricional aplicável na espécie, ora de 02 (dois) anos previstos na lei específica (art. 30 da Lei 11.343/06), não resultou alcançado entre os marcos interruptivos (i) do recebimento da denúncia (em 12/01/2021; id. 4630776 - Pág. 110/111), (ii) da publicação da sentença condenatória (proferida em 03/03/2021; id. 4630776 - Pág. 178/185), e (iii) do início do cumprimento da pena, ora dispostos no art. 117, incisos I, IV e V, do Código Penal¹².

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (CUMPRIMENTO DA PENA). Por outro lado, diante do tempo de prisão cautelar em muito ter superado o quantum da pena redimensionada, encontra-se então fulminada a pretensão punitiva estatal, em razão do cumprimento da pena.

Com efeito, considerando que o apelante se encontra preso provisoriamente desde 23/10/2020 (id. 4630776 - Pág. 10)¹³, uma vez que respondeu ao processo nessa condição (cautelarmente segregado) e foi-lhe negado na sentença o direito de recorrer em liberdade (id. 4630776 - Pág. 178/185), de consequência, observo que o cárcere processual superou em muito o quantum da pena redimensionada – para 05 (cinco) meses de cumprimento de penas restritivas de direito –, fator que impõe a declaração ex officio da extinção da punibilidade, em razão do cumprimento da pena.

REMESSA AO JECC (AFASTADA). Em face do reconhecimento da extinção da punibilidade, deixo de proceder a remessa dos autos ao Ministério Público, por vislumbrar despicienda eventual proposta de transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95) ou de suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95).

Assim, declaro de ofício a extinção da punibilidade do apelante, face ao cumprimento da pena redimensionada.

 

Posto isso, CONHEÇO do recurso e dou-lhe PROVIMENTO, com o fim de OPERAR A DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) para posse com a finalidade de consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) e de impor ao apelante Neurivan da Silva Sousa o cumprimento de prestação de serviços à comunidade e medida educativa de frequência a programas ou cursos educativos, pelo prazo de 05 (cinco) meses, porém, DECLARO de ofício a EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, em face do cumprimento integral da pena redimensionada, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

DETERMINO, de consequência, a imediata expedição, em seu favor, de CONTRAMANDADO/ALVARÁ DE SOLTURA cadastrado no BNMP (Banco Nacional de Monitoramento de Prisões), salvo se estiver recolhido por outro motivo ou se existir mandado de prisão pendente de cumprimento.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso e dar-lhe PROVIMENTO, com o fim de OPERAR A DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) para posse com a finalidade de consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) e de impor ao apelante Neurivan da Silva Sousa o cumprimento de prestação de serviços à comunidade e medida educativa de frequência a programas ou cursos educativos, pelo prazo de 05 (cinco) meses, porém, DECLARAR de ofício a EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, em face do cumprimento integral da pena redimensionada, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. DETERMINAR, de consequência, a imediata expedição, em seu favor, de CONTRAMANDADO/ALVARÁ DE SOLTURA cadastrado no BNMP (Banco Nacional de Monitoramento de Prisões), salvo se estiver recolhido por outro motivo ou se existir mandado de prisão pendente de cumprimento.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator e Presidente da Sessão) e Des. Sebastião Ribeiro Martins e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias - Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Srº. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina,1º a 11 de dezembro de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator e Presidente da Sessão –

 

1Subscreveu a folha de interposição da apelação.

2Defensoria Pública nomeada para o patrocínio da causa, diante das omissões do advogado em apresentar as razões recursais e, posteriormente, do próprio apelante em constituir novo patrono, embora devidamente intimados para os respectivos atos.

3Subscreveu as razões recursais.

4Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

5O début desse estudo, junto à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, atribui-se ao Ministro Luís Roberto Barroso, quando do julgamento do Recurso Extraordinário Nº 635.659, em 08/12/2011, atinente à constitucionalidade da criminalização do porte de drogas para consumo pessoal. Em seu voto, destacou que, em Portugal, o porte de até 25g (vinte e cinco gramas) de maconha é considerado para consumo pessoal; e, na Espanha, chega até 100g (cem gramas). Também citou um estudo realizado por grupo de especialistas brasileiros em diversas áreas do conhecimento (Instituto Igarapé), os quais, atentos à nossa realidade, propõem que seria entre 40 e 100 gramas de maconha a quantidade máxima indicativa de posse para consumo próprio para o brasileiro.

6Lei de drogas (Lei 11.343/2006). Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. §1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. §2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. §3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. §4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. §5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. §6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II – multa. §7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

7Lei 9.099/95. Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. §1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade. §2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida. §3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz. §4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos. §5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei. §6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

8Lei 9.099/95. Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

9Súmula 243 do STJ. O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (1) ano.

10Código de Processo Penal (Decreto Lei 3.689/1941). Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. §1o. Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. §2o. Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

11Súmula 337 do STJ. É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.

12Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Causas interruptivas da prescrição. Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência.

13Não se constatou decisão superveniente de soltura, seja nos autos de origem, seja em sede de Habeas Corpus.