EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE NUTRICIONISTA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PUBLICAÇÃO DE NOVO EDITAL PARA O MESMO CARGO DENTRO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONCURSO ANTERIOR. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital tem sua mera expectativa convolada em direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública ao proceder à nomeação, nos termos do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 837.311/PI. 2. Da análise detida dos autos, constata-se a insuficiência de elementos hábeis a comprovar o direito líquido e certo da apelante à nomeação. Nota-se que a única vaga ofertada foi regularmente preenchida segundo a ordem classificatória e inexiste informação sobre vacância posterior; não há indicativo da manutenção da ocupação por terceiros contratados de forma precária para o desempenho da atividade de nutricionista (o que de acordo com a orientação do STF, faz surgir o direito subjetivo do candidato classificado em concurso ainda válido à nomeação), portanto, não há que se falar em preterição. Sentença mantida. 3. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0802643-55.2019.8.18.0065 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 19/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

 Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 0802643-55.2019.8.18.0065 (Pedro II / 1ª Vara)

Apelante: Laisa Orsano Farias

Advogado(a): Marcos Francisco Campelo (OAB/PI nº 9.477) e Outro

Apelado(a): Município de Milton Brandão-PI (Procuradoria Geral)

Relator(a): Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE NUTRICIONISTA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PUBLICAÇÃO DE NOVO EDITAL PARA O MESMO CARGO DENTRO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONCURSO ANTERIOR. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital tem sua mera expectativa convolada em direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública ao proceder à nomeação, nos termos do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 837.311/PI.

2. Da análise detida dos autos, constata-se a insuficiência de elementos hábeis a comprovar o direito líquido e certo da apelante à nomeação. Nota-se que a única vaga ofertada foi regularmente preenchida segundo a ordem classificatória e inexiste informação sobre vacância posterior; não há indicativo da manutenção da ocupação por terceiros contratados de forma precária para o desempenho da atividade de nutricionista (o que de acordo com a orientação do STF, faz surgir o direito subjetivo do candidato classificado em concurso ainda válido à nomeação), portanto, não há que se falar em preterição. Sentença mantida.

3. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, acordes com o parecer Ministerial, em CONHECER do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença vergastada em sua integralidade. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por Laisa Orsano Farias contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Pedro II que denegou a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança com Pedido Liminar – Processo nº 0802643-55.2019.8.18.0065, impetrado contra o Prefeito do Município de Milton Brandão-PI.

A apelante alega que se submeteu ao concurso público promovido pelo Município de Milton Brandão – Edital nº 001/2018, para o cargo efetivo de Nutricionista 40h, sendo ofertada apenas 1 (uma) vaga.

Aduz que foi classificada na 3ª posição, sendo que a primeira candidata aprovada na primeira colocação (Leonira Araújo Vasconcelos), apesar de convocada, não tomou posse e, em razão disso, foi nomeado o segundo candidato (Jean Carlos Uchôa dos Santos).

Argumenta que tinha expectativa quanto à sua nomeação, uma vez que no Município existem 2 (dois) cargos de nutricionista, um vinculado à Secretaria de Saúde e outro, à Secretaria de Educação.

Todavia, o apelado lançou novo concurso – Edital nº 001/2019, para fins de preenchimento de vaga de nutricionista, com lotação prevista para o Núcleo de Apoio à Saúde da Família.

Dessa forma, impetrou Mandado de Segurança com o fito de suspender a realização do certame e assegurar-lhe a nomeação para a vaga, sob o argumento de preterição.

O apelado, mesmo regularmente intimado, deixou transcorrer in albis o prazo para oferecer contrarrazões (Id nº 12069000).

O Ministério Público emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id nº 13131014).

É o relatório.

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se CONHECER do presente recurso.

 

2. Do mérito

 

A insurgência recursal versa sobre o direito subjetivo da apelante à nomeação e posse no cargo pretendido.

Após análise dos argumentos da apelante, conclui-se que não lhe assiste razão, pelos motivos a seguir expostos.

Conforme se depreende dos autos, o Município de Milton Brandão, por meio do Instituto Machado de Assis, promoveu Concurso Público – Edital nº 001/2018, para o provimento dos cargos de professor e nutricionista.

Com relação ao cargo pretendido pela apelante, foi ofertada 1 (uma) vaga, com carga horária de 40h, vencimento de R$ 1.300,00 (um mil e trezentos reais) e obrigatoriedade de apresentação de diploma, devidamente registrado, de conclusão de curso superior em Nutrição, acrescido de registro no Conselho de Classe competente.

Consoante se verifica do Resultado Geral, a apelante não logrou aprovação dentro do número de vagas, mas obteve resultado que lhe garantiu classificação na 3ª posição.

In casu, foi convocado o candidato aprovado ma primeira colocação e, que, entretanto, não se apresentou para tomar posse.

Então, convocou-se o segundo colocado.

Com efeito, o edital do certame foi publicado na data de 22/08/2018, com menção expressa ao prazo de validade de 2 (dois) anos, contados a partir da homologação, que se deu em 01/02/2019, por meio da Portaria nº 02/2019, publicada no DOM Edição MMMDCCLVI, de 04/02/2019. Veja-se:

 

CONCURSO PÚBLICO EDITAL Nº 001/2018

1. DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

(…)

1.9. Este concurso terá validade para a convocação de 02 (dois) anos a contar da data de publicação de sua homologação, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da Prefeitura Municipal de MILTON BRANDÃO-PI.

 

Nota-se que em 11/10/2019, portanto, no prazo de validade do concurso, foi lançado novo certame através do Edital nº 001/2019, em que foram ofertados diversos cargos, dentre esses, o de Nutricionista NASF 30h, com vencimento de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) e lotação previamente estabelecida para o Núcleo de Apoio à Saúde da Família.

Destarte, invoca a apelante a ocorrência de preterição pela abertura de novo concurso, dentro do prazo de validade do anterior, em que ficou classificada para o exercício do mesmo cargo.

Acerca da matéria, faz-se oportuno colacionar julgado do Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação do RE nº 837.311/PI, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral. Veja-se:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF – RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016) (sem grifos no original)

 

A partir do julgado supramencionado, é possível inferir que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, o que deve ser demonstrado de forma cabal pelo candidato.

Dessa forma, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Pelo que consta dos autos, a Administração Pública lançou novo concurso dentro do prazo de vigência do certame anterior.

Percebe-se, ainda, da informação prestada pelo apelado que o novo concurso ofertou vaga para a mesma área de formação, porém, trata-se de vencimentos, carga horária, atribuições e lotação distintas, o que diferenciaria os cargos. No primeiro edital não há qualquer indicativo de cargo especificamente voltado para a área da educação. Ao contrário, o edital prevê claramente que a lotação será realizada a critério do Município (ítem 1.6), de forma que, a rigor, não se sustenta a diferenciação entre os cargos.

Entretanto, como exposto acima, a simples abertura de novo concurso, por si só, não caracteriza preterição, que deve ser comprovada pelo candidato no ato da impetração do Mandado de Segurança, haja vista tratar-se de acão constitucional que não admite dilação probatória.

Da análise detida dos autos, constata-se a insufiência de elementos hábeis a comprovar o direito líquido e certo da apelante à nomeação.

Frise-se que, segundo a própria apelante, os dois cargos de nutricionista a que alude costumavam ser ocupados por servidores contratados de forma precária. Porém, em 2018, o Município, com o propósito de provê-los com servidores efetivos, lançou concurso público.

Portanto, como a única vaga prevista no edital foi regularmente preenchida segundo a ordem classificatória e, considerando, ainda que inexiste informação sobre vacância posterior, nem indicativo de que se manteve a ocupação por terceiros contratados de forma precária para o desempenho da atividade de nutricionista (o que de acordo com a orientação do STF, faz surgir o direito subjetivo do candidato classificado em concurso ainda válido à nomeação), não há que se falar em preterição.

Nesse sentido, colaciono julgados desta Corte de Justiça:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. NOMEAÇÃO. DESNECESSIDADE DE CITAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM CONCURSO PÚBLICO NA QUALIDADE DE LITISCONSORTES. CLASSIFICAÇÃO EM COLOCAÇÃO MUITO SUPERIOR AO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. É dispensável a citação de todos os demais candidatos aprovados em concurso público como litisconsortes passivos necessários, por possuírem, tão somente, mera expectativa de direito à nomeação, não se aplicando, por consequência, o disposto no artigo 47 do CPC. 2. O impetrante não foi aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público, o que, a priori, não lhes assegura direito algum à investidura no cargo. 3. (...). 4. Hoje está pacificado nos Tribunais Superiores que a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições. Isso porque cabe discricionariamente à administração escolher o momento do provimento das vagas surgidas, principalmente daquelas criadas por lei, aproveitando os candidatos remanescentes ou realizando novo concurso após a expiração do anterior, ou até mesmo extinguir ou transformar o cargo. Precedentes do STJ e do STF. 5. Segurança denegada. (TJPI – Mandado de Segurança Nº 2014.0001.002745-4 – Relator: Des. José James Gomes Pereira – Tribunal Pleno – Data de Julgamento: 04/12/2014) (sem grifos no original)

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Em relação a concurso público, é sabido que a aprovação do candidato fora do quantitativo de vagas previstas no edital não gera direito adquirido à nomeação, havendo apenas mera expectativa de direito, inexistindo direito líquido e certo. A mera expectativa de direito se converte em direito subjetivo à nomeação somente quando houver ato inequívoco da Administração Pública quanto à necessidade de contratação de servidores para o cargo em questão, com a contratação de profissionais em preterição à ordem de classificação. No caso em questão, o candidato não comprova a ocorrência da referida preterição à ordem de classificação do referido certame, já que não juntou aos autos nenhum documento comprobatório da nomeação dos candidatos que se classificaram em posição superior a sua no certame. Além disso, não comprovou as nomeações ocorridas no referido Teste Seletivo e nem que tais nomeações ocorreram no referido cargo em disputa por ele. Apelo conhecido e improvido. (Apelação Cível 2016.0001.003372-4 – Origem: Nazaré do Piauí – Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes; Julgamento em 08/02/2018.)

 

Além disso, como bem destacou o órgão Ministerial, “o certame lançado através do edital n. 001/2019, o qual ofertou a vaga criada durante a vigência do concurso anterior (prestado pela Impetante), não aconteceu, em razão de suspeição em relação à empresa executora”.

Portanto, diante da ausência de comprovação da ocorrência de preterição, mostra-se adequada a manutenção da sentença que denegou à apelante a segurança pleiteada.

 

3. Do dispositivo

 

Posto isso, acorde com o parecer Ministerial, CONHEÇO do presente recurso, porém, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença vergastada em sua integralidade.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, acordes com o parecer Ministerial, em CONHECER do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença vergastada em sua integralidade. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Des. Sebastião Ribeiro Martins (Presidente da Sessão) e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias - Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: Não houve.

Presente a Exmª. Srª. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos, Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 1º a 11 de dezembro de 2023.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -