EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE - VÍNCULO JURÍDICO-ADMINSTRATIVO COM O ENTE PÚBLICO MUNICIPAL - REGIME ESTATUTÁRIO - INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO PASEP INDEVIDA - AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO INDEVIDO - NÃO COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - INOCORRÊNCIA - OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA AFASTADA. FGTS - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DO PERÍODO QUE ANTECEDE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO - OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO - EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO NECESSÁRIOS - FORNECIMENTO MANTIDO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. In casu, agiu com acerto o magistrado singular, pois a pretensão de averbação do tempo de serviço compreendido entre 05/05/2000 e a data da efetivação (edição da Lei Municipal 45/2005) foi de caráter jurídico-administrativo, e tem natureza de contrato por tempo determinado, conforme art. 37, IX, da Constituição Federal. Assim, como não se efetivou o vínculo estatutário com o município nesse período, torna-se, portanto, inviável o deferimento do pleito; 3. De igual modo, não há que se falar em indenização substitutiva do IAPEP, pois inexiste comprovação de vínculo anterior à data de admissão da apelante (maio de 2000), devendo a sentença ser mantida neste ponto específico. 4. No que diz respeito à prescrição para requerimentos de FGTS perante entes públicos, deve-se aplicar o disposto no Decreto nº 20.910 (prazo prescricional de 05 anos), por ser uma regra especial, que prevalece sobre a previsão geral do prazo trintenário (art. 23, § 5º, Lei nº. 8.036/1990). 5. Noutra senda, não há como aplicar analogicamente a NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego como pretende a Apelante, na medida em que se destina aos empregados celetistas. 6. Assim, mostra-se inviável a concessão do adicional de insalubridade na forma pleiteada, diante da falta de comprovação de regulamentação específica pelo Município apelado para o caso em epígrafe; 7. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000243-18.2010.8.18.0033 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 11/01/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL Nº0000243-18.2010.8.18.0033

Apelante: FAUSTA DE SOUSA MENESES PEREIRA

Apelado : MUNICIPIO DE BRASILEIRA

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

EMENTA

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE - VÍNCULO JURÍDICO-ADMINSTRATIVO COM O ENTE PÚBLICO MUNICIPAL - REGIME ESTATUTÁRIO - INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO PASEP INDEVIDA - AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO INDEVIDO - NÃO COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - INOCORRÊNCIA - OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA AFASTADA. FGTS - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DO PERÍODO QUE ANTECEDE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO - OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO - EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO NECESSÁRIOS - FORNECIMENTO MANTIDO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. In casu, agiu com acerto o magistrado singular, pois a pretensão de averbação do tempo de serviço compreendido entre 05/05/2000 e a data da efetivação (edição da Lei Municipal 45/2005) foi de caráter jurídico-administrativo, e tem natureza de contrato por tempo determinado, conforme art. 37, IX, da Constituição Federal. Assim, como não se efetivou o vínculo estatutário com o município nesse período, torna-se, portanto, inviável o deferimento do pleito;

3. De igual modo, não há que se falar em indenização substitutiva do IAPEP, pois inexiste comprovação de vínculo anterior à data de admissão da apelante (maio de 2000), devendo a sentença ser mantida neste ponto específico.

4. No que diz respeito à prescrição para requerimentos de FGTS perante entes públicos, deve-se aplicar o disposto no Decreto nº 20.910 (prazo prescricional de 05 anos), por ser uma regra especial, que prevalece sobre a previsão geral do prazo trintenário (art. 23, § 5º, Lei nº. 8.036/1990).

5. Noutra senda, não há como aplicar analogicamente a NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego como pretende a Apelante, na medida em que se destina aos empregados celetistas.

6. Assim, mostra-se inviável a concessão do adicional de insalubridade na forma pleiteada, diante da falta de comprovação de regulamentação específica pelo Município apelado para o caso em epígrafe;

7. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER da Apelação, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor arbitrado na origem, nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil,  totalizando-os em 12% (doze por cento), mantendo-se os demais termos da sentença. Sem parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposto por FAUSTA DE SOUSA MENESES PEREIRA, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Comarca de Piripiri que julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança, para condenar o ente municipal a pagar a autora os seguintes valores: férias simples acrescidas de 1/3 referentes ao período 2003/2004, 2004/2005 e 2005/2006; 13º salário referente à 2003 e 2004 e o FGTS durante período compreendido entre setembro de 2003 a setembro de 2008, no percentual de 8% sobre o valor da remuneração mensal. Também decidiu pelo fornecimento equipamentos de proteção individual a parte autora, para fins de uso efetivo quando estiver em labor em condições que exponham sua saúde a risco, em especial: protetor solar, guarda-chuva e fardas, em até 90 (noventa) dias, a contar da intimação dessa sentença, sob pena de multa diária e o recolhimento das contribuições previdenciárias, observando-se a remuneração percebida pela autora e a prescrição quinquenal contada da propositura da ação (art. 1° do Decreto n.º 20.910/132), observada a prescrição quinquenal de eventuais parcelas anteriores a 02/09/2003.

O Apelante alega, em síntese, que a sentença deve ser reformada a decisão ora recorrida, no sentido de que seja concedido o pleito de averbação do tempo de serviço, com início da data da admissão em 05/05/2000 e da efetivação em 2005, para fins de contagem do adicional de tempo de serviço.

Aduz que não há de se falar em prescrição para a contagem do pagamento da indenização do PIS/PASEP em relação aos valores referentes aos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009.

Sustenta que o réu deverá recolher os valores do FGTS do período compreendido entre a data de admissão até o ajuizamento da ação, de modo que teria ocorrido antes de 13.11.2019, e tendo o presente contrato de trabalho iniciado entre 13/11/1989 a 13/11/2014, a prescrição será trintenária.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, com o fim de determinar o pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o salário básico (Id. Nº 8014544).

O Apelado deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazões (Id. 8014548).

Por fim, o Ministério Público Superior absteve-se de emitir parecer opinativo (Id. Nº 8491460), pois entende que inexiste interesse público que justifique sua intervenção no feito, porque se trata de matéria de cunho notadamente patrimonial.

É o relatório.

 

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do recurso.

 

2. Do mérito.

A apelante, nas razões do recurso, alega que faz jus i) à averbação do tempo de serviço, ii) à indenização pela inscrição tardia no PASEP, iii) ao recolhimento do FGTS entre a data de admissão até o ajuizamento do processo e iv) ao adicional de insalubridade em grau médio (percentual de 20% do salário básico), cuja implantação deve retroagir à data de sua admissão.

Contudo, antes de tratar das questões controvertidas no presente recurso faz necessário tecer comentários acerca da natureza do vínculo funcional da parte Apelante com o referido ente municipal.

O exame deste vínculo administrativo perpassa diferentes momentos. Isso porque, como a própria parte Apelante alega, na inicial da demanda, ela foi inicialmente aprovada em teste seletivo e admitida para exercer as funções de agente comunitário de saúde em 05/05/2000, entretanto, teve seu vínculo funcional modificado, em razão da edição da Lei Municipal n° 45/2005.

Há, portanto, dois períodos distintos a serem considerados quanto à relação jurídica discutida no processo, quais sejam, a) o período compreendido entre 05/05/2000 (quando a parte Apelante foi admitida a exercer as funções de agente comunitária de saúde) até o ano de 2005 (data da edição da Lei Municipal n° 45/2005), e b) aquele posterior à edição da referida lei.

A propósito, a 3ª Câmara de Direito Público já se manifestou sobre a natureza do vínculo funcional dos agentes comunitários de saúde com a administração pública contratante nestes dois momentos distintos (antes e depois da vigência das leis locais que regulamentam o cargo), em especial considerando as normas de transição previstas na Emenda Constitucional nº 51/2006 e na Lei Federal nº 11.350/2006, em posicionamento que está bem sintetizado na seguinte ementa, a qual deverá integrar a fundamentação deste julgado:

 

APELAÇÃO CIVIL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. REGIME JURÍDICO. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 51/2006. ADMISSÃO MEDIANTE PRÉVIO PROCESSO SELETIVO PÚBLICO. REGRA DE TRANSIÇÃO. POSSIBILIDADE DE FORMAÇÃO DE VÍNCULO FUNCIONAL ESTATUTÁRIO POR FORÇA DE LEI DO ENTE PÚBLICO CONTRATANTE. LEI Nº 11.350/2006. DISCUSSÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL FORMADO NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A ADMISSÃO INICIAL DO AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE E A VIGÊNCIA DA LEI MUNICIPAL INSTITUIDORA DO VÍNCULO ESTATUTÁRIO. LEI MUNICIPAL Nº 012/2002. NATUREZA DE CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLCIO. ART. 37, IX, DA CF/88. Adicional por tempo de serviço. Estatuto municipal dos servidores de campo maior/pi. Abono do PASEP. direito ao fornecimento de equipamento de proteção individual. possibilidade de condenação de fazenda pública em ônus sucumbenciais. razoabilidade na fixação de honorários. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Por força da Emenda Constitucional nº 51/2006, que incluiu o parágrafo 4º, ao art. 198 da Constituição Federal, os gestores municipais poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio e processo seletivo público, o qual, segundo a jurisprudência do STJ, não se confunde propriamente com a exigência de concurso público prevista no art. 37, II, da CF, mas é uma “nova forma de provimento no serviço público”, consistente em um “processo seletivo simplificado” para a admissão destes agentes (STJ - RMS: 26408 SE 2008/0040606-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 29/05/2008, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ23.06.2008p.1).

2. A EC nº 51/2006, no parágrafo único de seu art. 2º, trouxe regra de transição segundo a qual aqueles que já exerciam a função de agente comunitário de saúde e de combate à endemias, antes de sua publicação, não precisariam se submeter ao processo seletivo público do art. 198, §4º, da CF, caso sua contratação já houvesse obedecido a “anterior processo de Seleção Pública”, promovido, direta ou indiretamente, por qualquer ente da federação, como ocorreu no caso da Apelada.

3. Na forma da Lei nº 11.350/2006, os agentes comunitários de saúde e de combate a endemias terão vínculo celetista com a administração, salvo se houver previsão de vínculo estatutário, em lei do ente público contratante, como se dá no caso discutido nos autos, em que, antes mesmo da EC nº 51/2006, o Município de Campo Maior editou a Lei Municipal n. 012/2002, prevendo o vínculo estatutário para os agentes comunitários contratados em seu âmbito. 4. No tocante à natureza do vínculo funcional estabelecido entre a administração pública municipal e a Apelada, no período compreendido entre sua admissão inicial, na função de agente comunitária de saúde, e a edição da lei municipal que previu seu vínculo estatutário, o STJ reconhece que este não é celetista, sobretudo em razão de sua natureza jurídico administrativa. Além disso, este tribunal perfilha o entendimento que a única base normativa que suporta o vínculo administrativo ocorrido neste período é o art. 37, IX, da CF/88, que prevê o contrato por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Precedentes.

5. Para o STF, o vínculo funcional firmado entre a Administração Pública e seus agentes é sempre jurídico-administrativo, o que acarreta a competência da justiça comum o julgamento de demandas ajuizadas em decorrência deste vínculo, ficando afastada a competência da justiça laboral, ainda que tenham sido pleiteadas verbas eminentemente trabalhistas (STF - Rcl 10649 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 20-05-2011 PUBLIC 23-05-2011).

6. Não obstante a contratação temporária, na forma do art. 37, IX, da CF, acarrete a formação de vínculo estatutário, em razão de seu caráter jurídico-administrativo, este não é efetivo e, por isso, não dá direito ao recebimento do adicional por tempo de serviço, previsto no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Campo Maior - PI.

7. Pelo art. 239, da CF, os servidores públicos deverão contribuir para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) e, segundo o § 3º da referida norma, aqueles que recebam de empregadores que contribuem “até dois salários-mínimos de remuneração mensal, é assegurado o pagamento de um salário-mínimo anual, computado neste valor o rendimento das contas individuais, no caso daqueles que já participavam dos referidos programas, até a data da promulgação desta Constituição”.

8. O STF já pacificou que a contribuição para o PASEP tem natureza tributária e caráter eminentemente nacional, além de representar uma imposição a todos os entes públicos, inclusive estados e municípios. Precedentes.

9. Pelas Leis nº 7.859/89 (já revogada, mas vigente ao tempo em que a Apelada foi admitida no serviço público) e nº 7.998/90, o recebimento do abono do PASEP depende do cumprimento de três requisitos – quais sejam: a) remuneração mensal de até 02 (dois) salários-mínimos; b) atividade remunerada durante pelo menos 30 (trinta) dias do ano-base e c) o prazo de 05 (cinco) anos de cadastramento no PASEP – cujo cumprimento foi demonstrado in casu.

10. A obrigação do ente público de fornecer equipamentos de proteção individual decorre da própria Constituição Federal, posto que esta garante aos servidores público o direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, nos termos do art. 7º, XXII, c/c art. 39, § 3º, da Constituição Federal. Assim, diante dever constitucional de fornecimento de equipamentos de proteção individual, caberia ao Município Apelante comprovar o seu efetivo fornecimento, em conformidade com o art. 333, II, do CPC/73 (que corresponde ao art. 373, II, do CPC/15), obrigação da qual não se desincumbiu.

11. A Fazenda Pública Municipal sempre estará isenta do pagamento das custas e emolumentos iniciais. Todavia, em sendo vencida, a Fazenda Pública deve reembolsar ou restituir ao seu adversário que é a parte vencedora, o quantum por ele gasto com as custas e emolumentos judiciais, posto que, à luz do princípio da causalidade (Veranlassungsprinzip), as despesas processuais e os honorários advocatícios devem recair sobre a parte que deu causa ao processo.

12. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça é no sentido de que a revisão dos honorários advocatícios somente é possível quando fixados em valor exorbitante ou insignificante, em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não ocorreu no presente caso.

13. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.004959-4 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 25/04/2019).

 

Tomando por base esse entendimento jurisprudencial já adotado pelo referido órgão fracionário do TJPI e que leva em conta julgados do STJ, é possível concluir que o vínculo funcional da Apelante no período compreendido entre a data de sua admissão (05/05/2000) e a data da efetivação (edição da Lei Municipal 45/2005) não é celetista, mas de caráter jurídico-administrativo, e tem natureza de contrato por tempo determinado, na forma do art. 37, IX, da CF Portanto, sendo jurídico-administrativo o vínculo funcional resultante da admissão realizada com base neste dispositivo constitucional, deve ser regido pelo respectivo estatuto dos servidores municipais.

Assim, pode-se concluir que no período que sucede a edição da Lei Municipal n° 045/2005, o vínculo funcional da parte Apelante passou a ser estatutário.

 

A) Da averbação do tempo do serviço.

Depreende-se dos autos que a Apelante foi contratada pelo Município de Brasileira através de nomeação pelo ente público, de natureza jurídica essencialmente administrativa, consoante se infere da Portaria nº 021/06 (ID n° 8014531 - Pág. 140).

Fica evidente que a pretensão deduzida pela parte autora, ora Apelante, relaciona-se ao período inicial de sua contratação, em que foi admitida como servidora temporária, na forma do art. 37, IX, da CF, em consonância com o já exposto neste voto. Assim, e com base nesse vínculo administrativo temporário devem ser apreciados os pedidos acima referidos.

Decerto, como já foi exposto, a contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público gera relação estatutária (STJ — AgRg no CC: 135016 PB 2014/0179910-74, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 25/02/2015, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 10/03/2015). Assim, haverá submissão do servidor contratado temporariamente ao estatuto legal de regência dos servidores públicos da entidade administrativa contratante.

Anote-se que o art. 198, §5°, da Constituição Federal dispõe acerca da organização e diretrizes das ações e serviços públicos de saúde, inclusive sobre o regime jurídico e regulamentação dos Agentes Comunitários de Saúde e Agente de Combate a Endemias, cujo teor segue transcrito:

 

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

(...) § 5º - Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. 

 

Por sua vez, a Emenda Constitucional n°51/2006 validou os contratos desses profissionais admitidos através de teste seletivo, in verbis:

 

Art. 2°. Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4° do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal. 

 

Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4° do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação. (grifo nosso) 

 

Nesse aspecto, oportuno destacar o artigo 8° da Lei n°11.350/2006, que regulamenta o seguinte:

 

“Art. 8º Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das leis do Trabalho — CLT, salvo, se, no caso dos Estados. do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa”. (grifo nosso).

 

Dessa feita, o MM. Juiz a quo decidiu corretamente, tendo em vista que a pretensão de averbação do tempo de serviço compreendido entre 05/05/2000 e a data da efetivação (edição da Lei Municipal 45/2005), foi de caráter jurídico-administrativo, e tem natureza de contrato por tempo determinado, conforme art. 37, IX, da Constituição Federal. Assim, como não se efetivou o vínculo estatutário com o município nesse período, torna-se, portanto, inviável o deferimento do pleito.

 

B) Da indenização pela inscrição tardia do PASEP.

 

Quanto ao pleito de indenização substitutiva do PASEP, razão não assiste à Apelante.

Segundo consta na exordial, a Apelante, sustenta, em síntese, que fora contratada para exercer as atividades de Agente Comunitária de Saúde, pelo período de 05/05/2000 até os dias atuais, e a Administração não procedeu à sua inscrição no programa do PASEP, motivo pelo qual pleiteou a indenização substitutiva.

 

Nos termos do art. 239, caput, da CF, os servidores públicos deverão contribuir para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) e, segundo o §3° da mesma norma, aos que “percebam de empregadores que contribuem (…) até dois salários mínimos de remuneração mensal, é assegurado o pagamento de um salário mínimo anual, computado neste valor o rendimento das contas individuais, no caso daqueles que já participavam dos referidos programas, até a data da promulgação desta Constituição".

De acordo com a Lei n°7.998/90, que regulamenta “o Programa do Seguro-Desemprego, o Abono Salarial e institui o Fundo de amparo ao trabalhador (FAT), e dá outras providências”, incumbe ao ente público a inscrição do servidor no PASEP e o pagamento do abono nela previsto, nos seguintes termos:

 

Art. 9o É assegurado o recebimento de abono salarial anual, no valor máximo de 1 (um) salário-mínimo vigente na data do respectivo pagamento, aos empregados que:

I - tenham percebido, de empregadores que contribuem para o Programa de Integração Social (PIS) ou para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), até 2 (dois) salários mínimos médios de remuneração mensal no período trabalhado e que tenham exercido atividade remunerada pelo menos durante 30 (trinta) dias no ano-base;

II - estejam cadastrados há pelo menos 5 (cinco) anos no Fundo de Participação PIS-Pasep ou no Cadastro Nacional do Trabalhador. (…).

 

Consoante se infere da norma supracitada, o recebimento do abono no PASEP depende do preenchimento de três requisitos, quais sejam, a) remuneração mensal de até 02 (dois) salários mínimos; b) atividade remunerada durante pelo menos 30 (trinta) dias do ano-base; e c) o prazo de 05 (cinco) anos de cadastramento no PASEP.

Como já evidenciado, a Apelante somente estabeleceu vínculo jurídico-estatutário com o Município apelado a partir de 2005, com a sanção da Lei Municipal 45/2005, que trouxe a figura do agente comunitário de saúde, assim, somente após esse período o apelado poderia inscrevê-la no Programa de Formação e Patrimônio do Servidor Público – PASEP.

Desse modo, como inexiste comprovação de vínculo estatutário anterior à data supramencionada, não há que se falar em indenização substitutiva por cadastramento tardio no PASEP.

Ademais, ainda que devido tal pleito, já estaria alcançado pela prescrição, considerando o prazo quinquenal, nos termos da Súmula nº. 85 do STJ.

Assim, vejamos o entendimento firmado nesta Egrégia Corte de Justiça:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. CONDENAÇÃO LIMITADA AO PERÍDO DO DE JUNHO DE 2012 A MARÇO DE 2013. REFORMA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DECORRENTE DA INSCRIÇÃO TARDIA NO PIS/PASEP. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. REGIME JURÍDICO. FORNECIMENTO EPIS, PIS/PASEP. ADICIONAL TEMPO SERVIÇO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR MENÇÃO A NORMAS MUNICIPAIS NÃO CONSTANTES NO PROCESSO. INTERPRETAÇÃO INCONSTITUCIONAL A EC 51/2006.REJEITADAS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1-6. Omissis;.7. Todavia, como o seu vínculo estatutário, instaurado com o ente municipal, só ocorreu em 2002, e sendo certo que a ação de cobrança só foi ajuizada em 21/07/11, isto é, antes de completar o decênio legal de prestação de serviços efetivos exigidos pelo art. 64, para o alcance do direito à vantagem em comento, impõe-se, portanto, como marco inicial o mês de junho de 2012, para o pagamento reclamado. A lei fala em serviço público efetivo, contudo o Apelado apesar de ter sido sempre regido pelas leis estatutárias, a mesma nem sempre foi efetiva, posto que inicialmente foi admitido como temporário, e somente com a edição da Lei Municipal de 2002 que passou a ter vínculo efetivo.8 No caso em comento, o autor não faz jus a verbas de adicional de tempo de serviço, em relação ao período de 12/09/1994 e 01/06/2002, já que nesse período o seu vínculo era temporário e não efetivo, como exige o Estatuto dos servidores. Modificando assim a sentença a quo, no que diz respeito ao direito de percepção ao adicional por tempo de serviço.9 No tocante à análise do direito à percepção do abono ao PASEP, entendo que o mesmo não é devido, senão vejamos.10 Embora o ingresso na atividade de agente comunitário de saúde tenha ocorrido em 1994, o apelante somente passou a se submeter ao regime estatutário em junho de 2002, por força da edição da Lei Municipal nº 12/02, obtendo, somente a partir de então, o direito à inscrição no PASEP.11 Ademais o vínculo jurídico administrativo do apelado com o município apelante somente se deu em julho de 2002, razão pela qual é insubsistente o pedido de indenização substitutiva por cadastramento tardio no programa PASEP, tendo em vista que a impetrante afirma que desde a época da contratação até o final de 2002 não houve o devido recolhimento.12. Mesmo que fosse considerada devida, de acordo com o entendimento deste Egrégio Tribunal, há de ser considerando a prescrição das parcelas anteriores aos 05 (cinco) anos do ajuizamento da demanda, nos termos da Súmula nº. 85, do STJ.13 .Omissis. 14. Diante do exposto, conheço do recurso e dou parcial provimento à Apelação, modificando assim a sentença a quo, no que diz respeito ao direito de percepção ao adicional por tempo de serviço não fazendo jus o autor às verbas, em relação ao período de 12/09/1994 e 01/06/2002.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.012182-4 | Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 08/11/2018).

 

APELAÇÃO CIVEL. PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. REGIME ESTATUTÁRIO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. A PARTIR DA TRANSMUDAÇÃO DE REGIME JURÍDICO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA PELA INSCRIÇÃO TARDIA NO PROGRAMA PASEP. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. OMISSÃO NO FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. AUSÊNCIA DE PROVA, POR PARTE DO MUNICÍPIO. FAZENDA PÚBLICA. RECURSOS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Resta incontestável a condição do apelado como agente comunitário de saúde, portanto, servidor público municipal abarcadpi pelo vínculo estatutário, a partir da Lei Municipal n°13112004. 2 — In casu, quando do ajuizamento da ação de cobrança, em 2012, a autora fazia jus ao adicional por tempo de serviço, desde o ano de 2009. 3 — O vínculo jurídico-administrativo do apelado com a Municipalidade somente se efetivou em junho de 2004, motivo pelo qual, não se mostra devida a indenização substitutiva pela inscrição tardia no PASEP, pois, não havia, antes deste período, amparo legal para o referido pleito. 4 — O Município apelante não se desincumbiu do seu ônus processual de comprovar o fornecimento dos equipamentos de proteção individual, razão pela qual, o apelado faz jus ao recebimento de tais equipamentos. 5— Apelação Civel conhecida e parcialmente provida.

(TJPI -2018.0001.003110-4 - DES. FERNANDO LOPES E SILVA NETO – 4ª Camara Especializada Cível. Julg:04.07.18)

 

 

C) DO FGTS.

A apelante alega, em síntese, que deve ser aplicada a regra da prescrição trintenária do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS.

Pois bem, o Ministro Ricardo Lewandowski, na sessão do dia 13/11/2014, ponderou o seguinte: "aqui nós não estamos cogitando, neste momento, pelo menos, de uma ação da Fazenda, ou do Fundo de Garantia, ou de quem quer que o represente, contra o empregador que deveria ter depositado - e não o fez - os valores corretos do Fundo de Garantia".

Também assentou o Ministro Luiz Fux ao deixar claro se tratar de questão trabalhista, afirmando ainda que "se os tributos se submetem ao prazo quinquenal, se os particulares promoveram ação contra a Fazenda Pública e submetem ao prazo quinquenal, qual o temor de estabelecer que o fundo tem cinco anos para cobrar isso? É até uma questão isonômica".

Assim, nas cobranças de débitos relativos ao FGTS em face da Fazenda Pública, aplica-se a prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/32, por se tratar de norma especial que prevalece sobre a lei geral que prevê o prazo trintenário (art. 23, § 5º, Lei nº8.036/1990).

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido de forma unânime nas duas Turmas no sentido de que o Decreto nº 20.910/32 prevalece sobre a lei geral:

 

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE SERVIÇO POR TEMPO DETERMINADO. DIREITO AO FGTS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTENTE. RESP 1.110848/RN, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS - ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO FGTS. OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. (...) V - O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. VI - Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula n. 107 do extinto TFR: "A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição quinquenal estabelecida no Decreto n. 20.910, de 1932". VII - Esse mesmo entendimento foi adotado pela Primeira Seção/STJ, ao apreciar os EREsp 192.507/PR (Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.3.2003), em relação à cobrança de contribuição previdenciária contra a Fazenda Pública. VIII Correta, portanto, a decisão que deu provimento ao recurso especial para reconhecer o direito do recorrente aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, observada a prescrição quinquenal a ser considerada na fase de liquidação de sentença. IX - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1588052 / MG. Relator: Min. Francisco Falcão. Órgão Julgador: Segunda Turma. Data do Julgamento: 07/11/2017. DJe: 10/11/2017)

 

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. PREVALÊNCIA DO DECRETO 20.910/32. 1. O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 107 do extinto TFR: "A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição quinquenal estabelecida no Decreto n. 20.910, de 1932". Nesse sentido: REsp 559.103/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16.2.2004. 2. Ressalte-se que esse mesmo entendimento foi adotado pela Primeira Seção/STJ, ao apreciar os EREsp 192.507/PR (Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.3.2003), em relação à cobrança de contribuição previdenciária contra a Fazenda Pública. 3. Recurso especial provido.

(REsp 1107970 / PE. Relatora: Min. Denise Arruda. Órgão Julgador: Primeira Turma. Data do Julgamento: 17/11/2009. DJe: 10/12/2009).

 

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal, em decisões posteriores àquilo que foi firmado no julgamento em Repercussão Geral referido, tem entendido que a questão relativa ao prazo prescricional do FGTS está afeta à legislação infraconstitucional. Confira-se:

 

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Constitucional e Processual Civil. Prequestionamento. Ausência. Interesse da União. Verificação. Competência da Justiça Federal. FGTS. Natureza. Discussão. Prazo prescricional. Legislação ordinária. Ofensa indireta. Precedentes. 1. É inviável o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados carecem do necessário prequestionamento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de que compete à Justiça Federal analisar a existência ou não de interesse jurídico da União em determinada demanda. 3. O Plenário desta Corte, no exame do ARE nº 709.212/DF-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, afastou a natureza tributária do FGTS. 4. A questão relativa ao prazo prescricional é afeta à legislação infraconstitucional. 5. Agravo regimental não provido.

(RE 891514 AgR / RN - RIO GRANDE DO NORTE. Relator: Min. Dias Toffoli. Data de Julgamento: 10/11/2015. Órgão Julgador: Segunda Turma)

 

 

Logo, impõe-se a manutenção da sentença de origem também nesse ponto.

D) Do adicional de insalubridade.

No que tange ao adicional de insalubridade, também não assiste razão à apelante.

O sentenciante acertadamente negou à apelante o adicional de insalubridade com base no princípio da legalidade intrinsecamente agregado à Administração Pública.

Embora comprovado nos autos o vínculo jurídico-administrativo da apelante com o Município-apelado, a concessão do adicional em comento somente é possível por expressa previsão legal, sob pena de afronta ao princípio da legalidade.

Com efeito, torna-se imprescindível para sua concessão que o suposto ato normativo estabeleça quais atividades podem ser consideras insalubres, bem como quais os percentuais devem ser adotados, o que não é atribuição do Judiciário.

Destaque-se o teor do art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

O citado comando normativo define que o adicional perseguido somente é devido a partir da vigência da lei que o regulamente.

 

O art. 39, § 3º da Carta Magna complementa a assertiva supra, in verbis:

 

Art. 39.

(.. )

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

 

Extrai-se do dispositivo supra que somente os direitos elencados nos incisos acima consignados se estendem automaticamente aos servidores públicos, subordinando-se os demais à edição de lei específica que os instituam.

Assim, considerando que o adicional ora reclamado não está previsto no rol contido no § 3º do art. 39 da CF/88, e que inexiste legislação ordinária regulamentando a matéria, impossível o acolhimento do pleito.

Converge com o posicionamento a jurisprudência pátria, seguida por esta Corte de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINSTRATIVO COM ENTE PÚBLICO MUNICIPAL. REGIME ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA POR CADASTRAMENTO TARDIO NO PROGRAMA PASEP. NÃO DEVIDA. NÃO FORNECIMENTO DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. FATO NEGATIVO (“NÃO FATO”). DEVER DO MUNICÍPIO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.(...) 2. O autor somente teve seu vínculo jurídico-administrativo com o município instituído em março de 2002, com o advento da Lei Municipal nº 045/2002. Não há nos autos prova de ingresso do autor nos quadros da Administração Pública Municipal antes dessa data, com submissão ao regime estatutário. Em razão disso, somente a partir de março de 2002 o Município poderia inscrever o autor no Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP). 3.Sem regulamentação específica, não há a possibilidade de pagamento de adicional de insalubridade. Aplicação do princípio da legalidade. 4.Versando a discussão sobre obrigação de trato sucessivo, representada pelo pagamento de parcelas remuneratórias, a prescrição alcança tão somente as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, e não o próprio fundo do direito. 5.Configurado e provado o vínculo jurídico-administrativo entre a servidor e o município, cabe a este demonstrar o fornecimento dos equipamentos de proteção individual, nos termos do art. 333, II do CPC. 6. Recursos de apelação conhecidos. Primeira apelação improvida. Segunda apelação parcialmente provida.(TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.009191-8 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 04/10/2017).

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.VÍNCULO JURÍDICO-ADMINSTRAT1VO COM ENTE PÚBLICOMUNICIPAL REGIME ESTATUTÁRIO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.INDENIZAÇAO SUBSTITUTIVA POR CADASTRAMENTO TARDIO NO PROGRAMA PASEP. DEVIDA. NÃO FORNECIMENTO DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. FATO NEGATIVO (\"NÃO FATO\"). DEVER DO MUNICÍPIO. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1.(...) 2. O vínculo jurídico-administrativo da apelada com o município apelante somente se deu em julho de 2002, não havendo comprovação de contribuição PIS/PASER 3. Configurado e provado o vínculo jurídico-administrativo entre a servidora apelada e o município apelante, cabe a este demonstrar o fornecimento dos equipamentos de proteção individual, nos termos do a/t 373, // do CPC. 4. Não merece reforma a condenação da Fazenda Pública municipal em honorários advocatícios, quando estes foram fixados segundo critérios de razoabilidade e equidade, em atenção ao a/t 20, §§ 3° e 4° do CPC. 5. Recurso improvido.(TJPI | Apelação Cível Nº 2014.0001.003759-9 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 26/10/2017 )

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1ª APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. REJEIÇÃO. MÉRITO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. NORMA GENÉRICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 2ª APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. MANUTENÇÃO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO PIS/PASEP. REFORMA. LIMITAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MANUTENÇÃO. FÉRIAS E 13º SALÁRIO. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.I-(...) II- Não havendo comprovação nos autos de que o Município/ 1º Apelado tenha regulamentado, por lei, o pagamento do adicional de insalubridade em favor da 1ª Apelante, não se evidencia a existência de qualquer outro diploma legal que submeta a municipalidade ao princípio da legalidade, não se vislumbrando plausível lhe atribuir o dever de pagar retroativamente tal verba trabalhista, vez que a inclusão no contracheque da Apelada só poderia se implementar com a expressa autorização legislativa, razão pela qual deve ser mantida a sentença recorrida, neste ponto.III-(omissis) V-Do exame dos autos, denota-se que a 2ªApelada teve seu vínculo jurídico-administrativo estabelecido com o Município/Apelado em janeiro de 2007, com o advento da Portaria nº. 10, de 02 de janeiro de 2007, deduzindo-se, com isso, que somente a partir desta data passou a estar submetida ao regime estatutário efetivo, e, em razão disso, apenas a partir do ano supracitado deveria o Município realizar a inscrição no PIS/PASEP, o que de fato ocorreu, conforme afirma a própria 2ª Apelada, logo, merece reforma o decisum de piso, nesse ponto, considerando que somente a partir de janeiro de 2007, data da efetivação da 2ª Apelada, poderia o 2ª Apelante inscrevê-la no PASEP, o que de fato ocorreu.VI-(...) .VII- Apelações Cíveis conhecidas, ante o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade, para:i)(...) ii) dar parcial provimento ao apelo interposto pelo Município de Avelino Lopes/PI, tão somente para excluir a condenação referente à indenização substitutiva do PIS/PASEP, considerando que somente a partir de janeiro de 2007, data da efetivação da 2ª Apelada, poderia o 2ª Apelante inscrevê-la no PIS/PASEP, o que foi devidamente realizado. VIII- Decisão por votação unânime.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.011849-3 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 14/09/2017).

Noutra senda, não há como aplicar analogicamente a NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego como pretende a Apelante, na medida em que se destina aos empregados celetistas.

Assim, mostra-se inviável a concessão do adicional de insalubridade na forma pleiteada, diante da falta de comprovação de regulamentação específica pelo Município apelado para o caso em epígrafe.

 

4. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO da Apelação, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor arbitrado na origem, nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil,  totalizando-os em 12% (doze por cento), mantendo-se os demais termos da sentença.

Sem parecer ministerial.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER da Apelação, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor arbitrado na origem, nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil,  totalizando-os em 12% (doze por cento), mantendo-se os demais termos da sentença. Sem parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo- Convocado.

Impedida: Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Acompanhou a sessão a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos- Procuradora de Justiça.

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 11 a 18 de dezembro de 2023.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

 

 

 

 

Teresina, 11/01/2024