EMENTA APELAÇÕES CÍVEIS. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO DIVERSO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO DO QUANTUM. HONORÁRIOS MAJORADOS. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDO APENAS O INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. IMPROVIDO O RECURSO DO BANCO. 1. A relação de direito material controvertida é de cunho consumerista. E, é firme a jurisprudência pátria ao defender a aplicação do CDC aos contratos bancários. Assim, observando a hipossuficiência do consumidor frente a instituição financeira, invertido o ônus da prova em favor daquele. 2. A petição inicial foi instruída “com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito” (art. 311,IV, do CPC/15) da parte Autora. Cabia, então, ao Banco Réu, ora Apelante, fazer prova “quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor” (art. 373, II, do CPC/15). Entretanto, não apresentou o contrato de empréstimo e o comprovante de repasse do seu valor. 3. Desse modo, forçoso reconhecer a inexistência do contrato objeto da demanda, o que gera o dever do banco Réu devolver o valor descontado indevidamente do benefício previdenciário da parte Autora. 4. Na hipótese, como não houve celebração de contrato, tem-se por intencional a conduta do banco em autorizar empréstimo sem a existência de contrato, configurando a má-fé da instituição financeira. Assim, impõe-se a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, nos termos do parágrafo único do art. 42, do CDC. 5. No que se refere aos danos morais, evidente a incidência na hipótese. E, considerando as particularidades do caso concreto, majorado o quantum dos danos morais arbitrado em sentença. 6. Honorários advocatícios majorados, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15. 7. Considerando a existência de TED nos autos, deve o mesmo ser compensado de modo a evitar o enriquecimento sem causa. 8. Apelações Cíveis conhecidas. Provida apenas a interposta pela parte Autora. Improvida a Apelação Cível interposta pelo Banco. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800986-98.2022.8.18.0089 - Relator: AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 15/01/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800986-98.2022.8.18.0089

Apelante / Apelado: BANCO BMG S/A

Advogado: Fabio Frasato Caires (OAB/PI Nº 13.278)

Apelada / Apelante: MARIA HERNESTINA DA CONCEICAO SOUSA

Advogado: Felipe Miranda Dias (OAB/PI Nº 18.323)

RELATOR(A): Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO DIVERSO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO DO QUANTUM. HONORÁRIOS MAJORADOS. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDO APENAS O INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. IMPROVIDO O RECURSO DO BANCO.

1. A relação de direito material controvertida é de cunho consumerista. E, é firme a jurisprudência pátria ao defender a aplicação do CDC aos contratos bancários. Assim, observando a hipossuficiência do consumidor frente a instituição financeira, invertido o ônus da prova em favor daquele.

2. A petição inicial foi instruída “com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito” (art. 311,IV, do CPC/15) da parte Autora. Cabia, então, ao Banco Réu, ora Apelante, fazer prova “quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor” (art. 373, II, do CPC/15). Entretanto, não apresentou o contrato de empréstimo e o comprovante de repasse do seu valor.

3. Desse modo, forçoso reconhecer a inexistência do contrato objeto da demanda, o que gera o dever do banco Réu devolver o valor descontado indevidamente do benefício previdenciário da parte Autora.

4. Na hipótese, como não houve celebração de contrato, tem-se por intencional a conduta do banco em autorizar empréstimo sem a existência de contrato, configurando a má-fé da instituição financeira. Assim, impõe-se a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, nos termos do parágrafo único do art. 42, do CDC.

5. No que se refere aos danos morais, evidente a incidência na hipótese. E, considerando as particularidades do caso concreto, majorado o quantum dos danos morais arbitrado em sentença.

6. Honorários advocatícios majorados, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15.

7. Considerando a existência de TED nos autos, deve o mesmo ser compensado de modo a evitar o enriquecimento sem causa.

8. Apelações Cíveis conhecidas. Provida apenas a interposta pela parte Autora. Improvida a Apelação Cível interposta pelo Banco.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da 3ª Câmara Especializada Cível, à unanimidade, em conhecer de ambas as Apelações, e dar provimento à interposta pela parte Autora, ora segunda Apelante, para majorar a indenização por danos morais, antes fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). No mais, manter a sentença nos seus demais termos, pelo que negam provimento ao recurso interposto pelo Banco Réu. Além disso, majorar os honorários advocatícios em favor da parte autora, ora segundo Apelante, para 20% (vinte pontos percentuais), já incluídos os recursais, levando em conta o trabalho adicional realizado neste grau recursal, nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas contra sentença que, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais, julgou procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos:

“a) Declarar inexistente qualquer débito originado do contrato de empréstimo de cartão de crédito n. 11932972;

b) Determinar a cessação de suas consignações no benefício previdenciário da parte autora referente ao contrato de empréstimo de cartão de crédito n. 11932972;

c) Condenar o réu a ressarcir, de forma dobrada, os valores descontados a título de cartão de crédito em questão, respeitada a prescrição quinquenal, compensando os valores disponibilizados via “saque autorizado” (TED em id. 32724014);

d) Condenar ainda o réu a pagar indenização por dano moral à parte autora, que arbitro em R$ 2.000,00 (dois mil reais);

e) Condenar o réu a pagar as custas e honorários de advogado, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

O valor da condenação correspondente à restituição em dobro dos descontos indevidos deve ser acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a partir do evento danoso (art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ), incidindo ainda correção monetária, de acordo com os fatores de atualização da egrégia Corregedoria da Justiça do Piauí, a partir da data do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ).

Quanto ao valor arbitrado a título de danos morais, deve ser acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a partir da data do ato ilícito (art. 398, CC, e Súmula 54 do STJ), incidindo ainda correção monetária, de acordo com os fatores de atualização da egrégia Corregedoria da Justiça do Piauí, a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ).

Publique-se. Intime-se.”

APELAÇÃO CÍVEL DO BANCO: o Banco Réu, ora Apelante, em suas razões recursais, sustentou que: i) o prazo prescricional de cobranças indevidas de valores referente a serviços não contratados, como alegado pela parte autora no referido caso, está previsto no art. 206, §3º, IV, do Código Civil, como sendo de 3 (três) anos; ii) a decadência, se deu pela inércia do titular do direito, ou seja, a parte autora, que deixou transcorrer in albis o direito de reclamar do suposto vício na contratação; iii) não incorreu em qualquer ato ilícito, vez que o empréstimo foi cobrado conforme acordado pelas partes e, portanto, agiu amparado no exercício regular de um direito; iv) indevida a repetição do indébito em dobro, pois ausente a cobrança indevida; v) indevida também a condenação em danos morais, entretanto, caso mantida, deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, com a redução do quantum fixado em sentença; vi) incabível a condenação em custas e honorários, pelo princípio da causalidade. Com base nessas razões, pleiteia o conhecimento e provimento de seu recurso, para que seja reformada a sentença recorrida e julgados improcedentes os pedidos autorais.

 CONTRARRAZÕES: a parte Autora, ora Apelada, apresentou suas contrarrazões, conforme id. 11198894.

 RECURSO DO AUTOR: a parte Autora, ora segunda Apelante, em suas razões recursais, requereu basicamente a majoração dos danos morais e dos honorários advocatícios.

 CONTRARRAZÕES AO RECURSO DO AUTOR: intimado para apresentar contrarrazões, o Banco Réu, primeiro Apelante, apresentou suas razões recursais, conforme id. 11198897.

 Em razão da recomendação contida no Ofício Circular n.º 174/2021, da Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça, não houve necessidade de encaminhar os autos ao Ministério Público Superior, por não vislumbrar hipótese que justifique sua intervenção.

 PONTOS CONTROVERTIDOS: são questões controvertidas, no presente recurso: i) a inversão do ônus probatório com base no CDC; ii) a existência e legalidade, ou não, do contrato de empréstimo; iii) o direito da parte Autora, ora Apelada, à repetição do indébito; iv) a condenação em danos morais e seu quantum; v) o cabimento da condenação em custas e honorários advocatícios, conforme fixado em sentença.

 É o relatório.

 

VOTO

1. CONHECIMENTO DAS APELAÇÕES CÍVEIS

 De saída, verifica-se que a admissibilidade da presente Apelação Cível deve ser analisada tendo em vista o cumprimento dos requisitos previstos no Código de Processo Civil de 2015, vigente à época da interposição recursal.

 Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal encontram-se presentes no caso em tela, uma vez que as Apelações são tempestivas, atendem aos requisitos de regularidade formal e não são desertas.

 Da mesma forma, presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade, pois: a) a Apelação é o recurso cabível para atacar a decisão impugnada; b) os Apelantes possuem legitimidade para recorrer; e c) há interesse recursal para o apelo.

 Assim, presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço dos recursos.

2. DAS PRELIMINARES APONTADAS

2.1. DA PRESCRIÇÃO

 Alega o Banco, ora primeiro Apelante, alega que a ação está prescrita, tendo em vista que a demanda foi distribuída em 08/09/2022, momento em que já ocorria a prescrição em parte dos descontos decorrentes do contrato firmado em 22/10/2015.

 Com isso, afirma que o prazo prescricional de cobranças indevidas de valores referente a serviços não contratados, está previsto no art. 206, §3º, IV, do Código Civil, como sendo de 3 (três) anos.

 De já, reconheço, na espécie, a típica relação de consumo entre as partes, fato incontroverso nos autos, e também tema da súmula 297 do STJ que dispõe que: “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

 Assim, aplica-se ao caso o art. 27, do CDC, segundo o qual: “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”.

 Ademais, a relação jurídica decorrente de empréstimo bancário, que importa em violação de direitos, com descontos indevidos e contínuos nos benefícios previdenciários, é de trato sucessivo, de modo que a lesão se renova mês a mês, a partir de cada desconto. Diante disso, para fins de configuração da prescrição total, não se deve aferir a data do primeiro desconto, mas sim do último, posto que este é o derradeiro ato violador do direito do consumidor.

 Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, exemplificada abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECISÃO RECORRIDA EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83 DO STJ. TERMO INICIAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SUMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. A consonância entre a decisão recorrida e a jurisprudência do STJ obsta o conhecimento do recurso especial, nos termos da Súmula n. 83 do STJ.

2. "A ocorrência de defeito do serviço faz incidir a prescrição quinquenal quanto à pretensão dirigida contra a instituição financeira (art. 27 do CDC)" (AgInt no AREsp n. 1.173.934/SP, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/9/2018, DJe 21/9/2018).

3. "Tratando-se de ação de repetição de indébito, o termo inicial para o cômputo do prazo prescricional corresponde à data em que ocorreu a lesão, ou seja, a data do pagamento" (AgInt no AREsp n. 1.056.534/MS, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017).

4. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ.

5. No caso concreto, a análise das razões apresentadas pela recorrente, quanto ao momento em que ocorreu a lesão ao direito, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ, AgInt no AREsp 1479916/MS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 16/03/2020).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO MANIFESTADA NA VIGÊNCIA DO NCPC. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL. CINCO ANOS. ART. 27 DO CDC. TERMO INICIAL. ÚLTIMO DESCONTO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA NA ORIGEM COM BASE NOS FATOS DA CAUSA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO, NOS MOLDES LEGAIS. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em conformidade com a orientação firmada nesta Corte, no sentido de que, para a contagem do prazo prescricional quinquenal previsto no art. 27 do CDC, o termo inicial a ser observado é a data em que ocorreu a lesão ou pagamento, o que, no caso dos autos, se deu com o último desconto do mútuo da conta do benefício da parte autora. Incidência da Súmula nº 568 do STJ, segundo a qual, o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. 3. Para modificar o termo inicial firmado no acórdão recorrido, para efeito de contagem do início de fluência da prescrição nos autos, seria imprescindível derruir a afirmação contida no decisum atacado, o que, forçosamente, ensejaria em rediscussão de matéria fática, incidindo, na espécie, o óbice contido na Súmula nº 7 do STJ. 4. A não observância dos requisitos do art. 255, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça torna inadmissível o conhecimento do recurso com fundamento na alínea c do permissivo constitucional. 5. Em virtude do não provimento do presente recurso, e da anterior advertência em relação a aplicabilidade do NCPC, incide ao caso a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º daquele artigo de lei.

6. Agravo interno não provido, com imposição de multa.

(STJ, AgInt no AREsp 1481507/MS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 28/08/2019).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o entendimento desta Corte, em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC.

2. No tocante ao termo inicial do prazo prescricional, o Tribunal de origem entendeu sendo a data do último desconto realizado no benefício previdenciário da agravante, o que está em harmonia com o posicionamento do STJ sobre o tema: nas hipóteses de ação de repetição de indébito, "o termo inicial para o cômputo do prazo prescricional corresponde à data em que ocorreu a lesão, ou seja, a data do pagamento" (AgInt no AREsp n. 1056534/MS, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017).

Incidência, no ponto, da Súmula 83/STJ.

3. Ademais, para alterar a conclusão do acórdão hostilizado acerca da ocorrência da prescrição seria imprescindível o reexame do acervo fático-probatório, vedado nesta instância, nos termos da Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no AREsp 1372834/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. TERMO INICIAL. DATA DO ÚLTIMO DESCONTO. SÚMULA 83/STJ. REVER O JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal de origem consignou que o termo inicial da contagem do prazo prescricional é a data do último desconto realizado no benefício previdenciário da agravante. O referido entendimento encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte segundo a qual, nas hipóteses de ação de repetição de indébito, "o termo inicial para o cômputo do prazo prescricional corresponde à data em que ocorreu a lesão, ou seja, a data do pagamento" (AgInt no AREsp n. 1056534/MS, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017). Incidência, no ponto, da Súmula 83/STJ.

2. Ademais, para alterar a conclusão do acórdão hostilizado (referente à consumação da prescrição), seria imprescindível o reexame do acervo fático-probatório do respectivo processo, sendo inafastável, de fato, a confirmação da incidência da Súmula 7/STJ.

3. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no AREsp 1319078/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 09/11/2018)

Destarte, uma vez que o contrato em discussão ainda encontra-se ativo, não há o que se falar em prescrição total.

Por tal razão, deve a presente preliminar ser rejeitada.

2.2. DA DECADÊNCIA

 No que toca à configuração da decadência prevista no art. 26, II, do CDC, observa-se que esta previsão legal não se aplica ao caso em análise.

 Isto porque, consoante referido dispositivo, “o direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: (…) II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis”.

 Como se lê, trata-se de prazo aplicável para o direito de reclamar de vícios aparentes ou de fácil constatação na prestação de serviços, o que não é o fundamento da pretensão em tela, a qual se funda não na mera existência de vícios na prestação do serviço, mas sim na suposta inexistência da relação contratual.

 Sendo assim, é inadequado aplicar o referido prazo para a hipótese sub judice, razão pela qual afasto a preliminar de decadência.

3. DO MÉRITO

3.1. A inversão do ônus probatório com base no CDC

 Em primeiro lugar, essencial verificar a distribuição do ônus probatório para a análise do pleito recursal. Isso porque, apesar de oportunizada ao Banco Réu, primeiro Apelante, a juntada do contrato e demais documentos comprobatórios da relação de empréstimo, trouxe aos autos um documento comprovando o pagamento via TED, no entanto, juntou um instrumento contratual diverso ao questionado nos autos, notadamente ao observar a data de inclusão (04/02/2017), quase 02 anos após sua celebração (22/10/2015), além de não constar a data do fim do desconto.

 Com efeito, o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, - e aqui destaco que a relação de direito material controvertida é de cunho consumerista -, já consagrava, à época da decisão recursada, a inversão do ônus da prova:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Nesse mesmo sentido, é firme a jurisprudência pátria ao defender a aplicação do CDC aos contratos bancários, como se vê na súmula 297 do STJ, que dispõe que “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

 Assim, ao se atentar para as peculiaridades do caso concreto, em que se tem, de um lado, um aposentado com baixa instrução educacional, e, de outro lado, uma instituição bancária reconhecidamente sólida e com grande abrangência nacional, percebe-se que a parte Autora, ora Apelada, é hipossuficiente no quesito técnico, o que justifica, nos termos do CDC, a inversão do ônus da prova.

 Desse modo, a inversão do ônus da prova em favor da parte Autora, ora Apelada, é a medida jurídica que se impõe.

 E, ante a inércia do Banco Réu, primeiro Apelante, em juntar aos autos documentos comprobatórios da relação contratual entre as partes, passo a analisar os pontos objeto da presente ação, quais sejam, a existência e legalidade do contrato de empréstimo e suas consequências indenizatórias.

3.2. A existência e legalidade, ou não, do contrato de empréstimo

 Ao analisar o contrato juntado pelo réu em id. 11198869, bem como extrato de id. 11198871, independente de eventual disparidade quanto a sua numeração entre os registros da instituição bancária e da previdência, como bem informado em sentença, nota-se que se trata de instrumento diverso ao questionado nos autos, notadamente ao observar a data de inclusão (04/02/2017), quase 02 anos após sua celebração (22/10/2015), além de não constar a data do fim do desconto, o que viola a Instrução Normativa do INSS nº 28/2008 (art. 21, VI).

 No entanto, em análise dos documentos acostados, o próprio Banco apresenta dois comprovantes de TED, em valores diferentes, indicando que mais de uma transação teria sido efetivada, e por esta razão teria sido lançado novo contrato no extrato do Autor.

 Noto que nenhum contrato foi juntado aos autos para comprovar tratar-se da mesma transação, bem como, apesar de supostamente ser o mesmo cartão consignado, nele foram inseridos diversos empréstimos fraudulentos cuja contratação não restou comprovada.

 In casu, a petição inicial foi instruída “com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito” (art. 311,IV, do CPC/15) da parte Autora, ora segunda Apelada, pois demonstrados os descontos realizados em seu benefício previdenciário, que dizem respeito ao contrato de empréstimo impugnado judicialmente, conforme histórico de consignações do INSS nos autos.

 Cabia, então, ao Banco Réu, primeiro Apelante, fazer prova “quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor” (art. 373, II, do CPC/15). Ou seja, deveria comprovar, para se eximir da condenação que o contrato impugnado foi legitimamente realizado e que o valor do empréstimo foi creditado em conta bancária titularizada pela parte Autora, ora Apelada, ou entregue pessoalmente, mediante comprovante de entrega.

 Entretanto, apesar da instituição financeira em questão ter sido intimada no primeiro grau para juntar a prova do suposto contrato e interposto Apelação contra a sentença de procedência dos pedidos autorais, não apresentou qualquer instrumento contratual válido.

 Nessa linha, apesar de comumente o banco Réu requerer que seja oficiado o banco destinatário da suposta transferência, não é cabível repassar ao Judiciário a obrigação de produzir provas que ele próprio, regido pelas normas do Banco Central do Brasil, tem condições de juntar.

 Nesse teor, a Circular DC/BACEN nº 3.461 de 24/07/2009, dispõe, em seu art. 6º, que “as instituições de que trata o art. 1º [autorizadas a funcionar pelo BACEN] devem manter registros de todos os serviços financeiros prestados e de todas as operações financeiras realizadas com os clientes ou em seu nome”.

 Tal obrigação faz parte do ônus da contratação, devendo o banco ser diligente nas suas operações e conservar os documentos de prova para arguir toda a defesa possível em juízo, como decorrência do princípio da eventualidade.

 Finalmente, não há que se falar em cerceamento de defesa no indeferimento do pedido pra oficiar a instituição financeira destinatária, já que ao banco foi oportunizada, em contestação, a juntada das provas do alegado, ou seja, da regularidade da contratação, e este não o fez, em clara violação ao art. 434 do CPC, que determina que “incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações”.

 Portanto, havendo indício de ausência de consentimento do consumidor e inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarada a inexistência do negócio jurídico, o que, por consequência, gera para o banco o dever de devolver o valor descontado indevidamente do benefício previdenciário da Apelante.

 Desse modo, forçoso é reconhecer a inexistência do contrato objeto da presente demanda, o que gera o dever do Banco Apelante devolver o valor descontado indevidamente do benefício previdenciário da parte Autora, ora Apelada.

3.3. O direito da parte Autora, ora segunda Apelante, à repetição do indébito

 Quanto ao pedido de restituição do indébito em dobro, com fulcro no art. 42 do CDC, em razão da fraude, a Corte Superior de Justiça consolidou entendimento de que para que haja a condenação em repetição do indébito, faz-se necessária a demonstração da má-fé. Nesse sentido, cito o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. "A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé, é devida a restituição simples" (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

2. Inadmissível recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n.

83/STJ).

3. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp 713.764/PB, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018)

Na hipótese dos autos, tem-se por intencional a conduta do banco em autorizar empréstimo ante a inexistência do contrato, configurada pela ausência de repasse, sem dúvida, sua má-fé.

 Assim, impõe-se a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, nos termos do parágrafo único do art. 42, do CDC:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Na mesma linha de entendimento, já decidiu reiteradamente essa C. Câmara, como se observa dos seguintes julgados, inclusive de minha relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais. extratos bancários desprovidos de utilidade. Inversão do ônus da prova em desfavor do banco. Teoria da causa madura. Contrato de empréstimo celebrado com analfabeto sem procuração pública. Nulidade. Restituição dos valores descontados indevidamente. Danos morais. honorários recursais NÃO ARBITRADOS. Enunciado Administrativo nº 07 do STJ. Recurso conhecido e provido.

1. Insurge-se a parte Apelante contra sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito, em razão do descumprimento da determinação judicial que lhe ordenou a juntada dos extratos de sua conta bancária.

2. Com efeito, o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor - e aqui, destaque-se, que a relação de direito material controvertida é de cunho consumerista - já consagrava, à época da decisão recursada, a inversão do ônus da prova.

3. Foi oportunizada ao Banco Réu, ora Apelado, a juntada do contrato de empréstimo e dos demais documentos comprobatórios da relação contratual, razão pela qual aplicável à hipótese a teoria da causa madura para julgamento, consoante inteligência dos artigos 355, I, e 1.013, § 3o, III, do CPC/2015.

4. A jurisprudência pátria se consolidou no sentido de que é nulo o negócio jurídico celebrado por pessoa analfabeta, sem procurador constituído por instrumento público. Assim, apesar de o negócio jurídico ter observado as exigências em relação ao agente e ao objeto, ignorou as exigências referentes à forma.

5. Reconhecida a nulidade do contrato, impõe-se, como consequência, a restituição do indébito em dobro, posto que o ato praticado pela instituição financeira de cobrar empréstimo, com base em contrato nulo, eis que não atendidas as exigências para sua formalização, afronta o direito do consumidor, e, nesse caso, deve devolver em dobro, os valores descontados, na forma do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

6. No que se refere aos danos morais, evidente a incidência na hipótese. Em relação ao seu quantum, em casos semelhantes, este Egrégio Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de ser razoável a fixação do valor da indenização por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

7. Não fixados honorários recursais, porque “somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento (...), na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.” (Enunciado Administrativo nº 07 do STJ).

8. Apelação Cível conhecida e provida.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2013.0001.006607-8 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 13/03/2019)

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NULIDADE DO CONTRATO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO- VÍTIMA IDOSA E ANALFABETA. MÁ-FÉ CARACTERIZADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROV1DO.

1. Não há nos autos qualquer prova cabal no sentido de que a autora, ora apelada, tenha realizado contrato, ou autorizado alguém por meio de instrumento público, a realizar negócios jurídicos em seu nome.

2. A conduta intencional do Banco em efetuar descontos nos proventos de aposentadoria da autora, sem autorização e sem qualquer respaldo legal para tanto, resulta em má-fé, pois o consentimento, no caso, inexistiu de fato. Logo, a restituição em dobro dos valores indevidamente abatidos é medida que se impõe.

3. A ofensa moral suportada pela beneficiária do INSS envolve as consequências trazidas pelo desfalque do seu benefício em virtude dos descontos indevidos realizados em favor do Banco.

4. Sentença mantida. 5. Recurso conhecido e improvido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.006899-0 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 29/08/2017)

Desse modo, caracterizada a má-fé na conduta da instituição financeira em autorizar descontos no benefício do consumidor sem seu real consentimento, e ante a inexistência do contrato de empréstimo entre as partes, mantenho a condenação do Banco Réu, primeiro Apelante, na devolução em dobro das parcelas descontadas indevidamente.

 De mais a mais, registro que, de modo a evitar o enriquecimento sem causa, devem ser descontados os valores efetivamente repassados à parte Autora, também Apelante, conforme TEDs anexados nos ids. 11198872 e 11198873, com a devida correção monetária desde a tradição.

3.4. A condenação em danos morais

 No que se refere aos danos morais, evidente a incidência na hipótese.

 Isso porque, o Código de Defesa do Consumidor dispõe que a responsabilidade do prestador de serviços é objetiva, conforme seu art. 14, in verbis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

E, não há como deixar de reconhecer os danos psíquicos e abalos à honra do cidadão que é posto em situação de dificuldades financeiras, deixando de honrar seus compromissos, por conta de empréstimos que não assumiu.

 Dessa forma, dou pela existência de danos morais no caso concreto e reconheço o dever do Banco Réu, ora Apelante, em indenizar a parte Autora, ora Apelada.

 Já em relação ao quantum indenizatório, o art. 944 do Código Civil prevê que “a indenização mede-se pela extensão do dano”. E a extensão do dano, por sua vez, é medida considerando o bem ou interesse jurídico lesado, a gravidade e a duração do dano.

 No caso dos autos, a parte Autora, ora Apelada, teve reduzido o valor dos seus proventos, o que lhe acarretou redução do poder de compra e alterou sobremaneira a sua renda básica, de caráter alimentar, interferindo na sua subsistência.

 Ademais, o Banco Réu, ora primeiro Apelante, é uma das maiores instituições financeiras do país, devendo-se evitar, portanto, que a indenização seja em valor tão ínfimo, que se torne inexpressiva.

 Em casos semelhantes, este Egrégio Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de ser razoável a fixação da indenização por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), conforme os seguintes precedentes: Apelação Cível Nº 2015.0001.008403-0, Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa, 3ª Câmara Especializada Cível, Data de Julgamento: 29/08/2018; Apelação Cível Nº 2015.0001.009223-2, Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem, 1ª Câmara Especializada Cível, Data de Julgamento: 24/07/2018; Apelação Cível Nº 2015.0001.000771-0, Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, 3ª Câmara Especializada Cível, Data de Julgamento: 22/08/2018.

 Assim, considerando as particularidades do caso concreto, e o parâmetro já adotado nos julgados desta Corte, dou provimento à Apelação Adesiva apresentada pela Autora, para majorar a indenização por danos morais, antes fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia razoável e adequada, não implicando ônus excessivo à parte ré, tampouco enriquecimento sem causa à demandante.

 Finalmente, majoro os honorários advocatícios em favor da parte autora, ora Apelada, para 20% (vinte pontos percentuais), já incluídos os recursais, levando em conta o trabalho adicional realizado neste grau recursal, nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015.

4. DECISÃO

 Com essas razões de decidir, conheço de ambas as Apelações, e dou provimento à interposta pela parte Autora, ora segunda Apelante, para majorar a indenização por danos morais, antes fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

 No mais, mantenho a sentença nos seus demais termos, pelo que nego provimento ao recurso interposto pelo Banco Réu.

 Além disso, majoro os honorários advocatícios em favor da parte autora, ora segundo Apelante, para 20% (vinte pontos percentuais), já incluídos os recursais, levando em conta o trabalho adicional realizado neste grau recursal, nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015.

 É como voto.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual realizada no período de 11.12.2023 a 18.12.2023, da TERCEIRA CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Fernando Lopes e Silva Neto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Fernando Lopes e Silva Neto, Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Martha Celina de Oliveira Nunes.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.

Desembargador Agrimar Rodrigues de Araújo

 

-Relator-