EMENTA: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO 1. Inadmissível a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício; 2. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa; 3. O parágrafo 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena, vale dizer, a detração do período de segregação cautelar deve ser considerada já no estabelecimento do regime inicial pela decisão condenatória; 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo NÃO CONHECIMENTO do Writ, mas, de ofício, confirmar a liminar consistente na concessão parcial da ordem para assegurar o recolhimento do paciente no regime semiaberto, na forma do voto do Relator.” (TJPI - HABEAS CORPUS CRIMINAL 0760567-75.2023.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/11/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

PROCESSO Nº 0760567-75.2023.8.18.0000 

CLASSE: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PROCESSO DE REFERÊNCIA: 0002055-69.2008.8.18.0032

IMPETRANTE: Abnilto Alves do Amaral - OAB/PE nº 29.106

PACIENTE: ERIVALDO BEZERRA SILVA

IMPETRADO: JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA DA COMARCA DE PICOS - PI

 

Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho

 

 

EMENTA:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO

1.  Inadmissível a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício;

2. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa;

3. O parágrafo 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena, vale dizer, a detração do período de segregação cautelar deve ser considerada já no estabelecimento do regime inicial pela decisão condenatória;

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

DECISÃO: 

 “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo NÃO CONHECIMENTO do Writ, mas, de ofício, confirmar a liminar consistente na concessão parcial da ordem para assegurar o recolhimento do paciente no regime semiaberto, na forma do voto do Relator.”

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado Abnilto Alves do Amaral - OAB/PE nº 29.106, em favor do paciente ERIVALDO BEZERRA SILVA, apontando como autoridade coatora o MM. JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA DA COMARCA DE PICOS - PI. 

O impetrante informa que o paciente foi preso em 08/11/2008, e posto em liberdade por decisão do TJPI datada de 21/09/2010, de modo que ficou segregado pelo período de 01 ano, 10 meses e 13 dias.

Acrescenta que, em 14/08/2020, o paciente foi condenado nos autos nº 0002055- 69.2008.8.18.0032 pelo crime descrito no art. 33, da Lei 11.343/06, aplicando-se uma pena de 08 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão.

Questiona a fundamentação contida na sentença condenatória concernente à não aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Além disso, alega que o magistrado não observou a necessidade de detração da pena, desconsiderando-se, de forma injustificada, o tempo em que o paciente esteve preso antes da sentença.

Apontando a presença do fumus boni juris e do periculum in mora, requer, liminarmente, que o paciente seja posto em liberdade.

No mérito, pleiteia a concessão definitiva da presente ordem de Habeas Corpus, revogando-se o decreto de custódia cautelar expedido contra o paciente.

Colaciona documentos.

De ofício, a liminar foi concedida parcialmente (id. 13350587).

O impetrante peticionou novamente nos autos requerendo a concessão da liberdade do paciente, face a mudança de regime para o início do cumprimento de pena, bem como em razão da ausência de informações do paciente no SEEU, o que impossibilita o requerimento de qualquer benefício na execução penal (id. 13500731).

Informações apresentadas pela autoridade nominada coatora (id. 13504305).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela confirmação da liminar, mantendo-se atendido o pleito de detração, para fins de fixação de novo regime de cumprimento de pena, qual seja, semiaberto, e pelo não conhecimento da tese de enfrentamento das questões a possibilitar o enquadramento da conduta do paciente no tráfico privilegiado (id. 12059814).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade do pedido, dele conheço.

O objeto da presente impetração cinge-se à verificação da ilegalidade da segregação cautelar do paciente, que teria sido gerada pela ausência de fundamentação idônea na sentença que negou ao paciente a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, e que não realizou a detração da pena.

Pois bem.

Percebe-se que se trata de habeas corpus substitutivo de recurso próprio.

O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não ser cabível habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Nesse contexto, passo ao exame das supostas ilegalidades apontadas pela defesa.

Em primeiro grau, o Juiz sentenciante afastou a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, nos seguintes termos:

“No caso em tela, apesar do réu ser primário, o modo de execução do delito, deslocando-se para outra estado da federação transportando entorpecente em um veículo preparado para acondicionar droga, e ainda com a iniciativa própria de contratar uma pessoa para ir com ele no veículo, a fim de minorar os riscos da fiscalização, aliado à grande quantidade de droga apreendida, mais de 64 Kg, indicam dedicação à atividade criminosa e à organização criminosa, não sendo possível a aplicação da minorante, já que constitui um benefício ou privilégio conferido àquele traficante reconhecidamente eventual, ou amador.”

Nota-se que o magistrado apresentou fundamentação idônea relacionada aos fortes indícios de que o sentenciado se dedicava a atividades criminosas, fator que impede o reconhecimento do tráfico privilegiado.

A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, pois esse vetor foi conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. E esse é o caso dos autos, especialmente diante do tráfico interestadual (modus operandi).

Assim, neste aspecto, não se vislumbra ilegalidade a justificar a aplicação da minorante de ofício.

À propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 2. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base ( HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 3. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa 4. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas, ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HABEAS CORPUS Nº 720589 - SP (2022/XXXXX-1). 5ª Turma. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Data do julgamento: 21 de junho de 2022)

Noutro ponto, quanto à detração, o juiz assim se pronunciou:

“No caso em apreço o réu foi preso em 08/11/2008, e posto em liberdade por decisão do TJPI datada de 21/09/2010, não cumprindo 2/5 (dois quintos) da pena imposta, nos precisos termos do art. 2º, § 2º da lei 8.072/90” 

Nesse ponto, verifica-se a ocorrência do constrangimento ilegal, uma vez que a autoridade coatora analisou a questão da detração apenas sob o prisma da progressão de regime, em contrariedade ao que determina o comando normativo.

A detração do período de segregação cautelar deve ser considerada já no estabelecimento do regime inicial pela decisão condenatória, que, no presente caso, ensejará a fixação de regime de cumprimento de pena mais brando.

Sobre o tema, colaciono, os seguintes julgados:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DA CONDUTA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. SÚMULAS 440⁄STJ E 718 E 719⁄STF. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. SENTENÇA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 12.736⁄2012. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 3. Malgrado a fixação da pena-base no mínimo legal e a primariedade do réu não conduzam, necessariamente, à fixação do regime prisional menos severo, os fundamentos genéricos utilizados no acórdão impugnado não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal). 4. Tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea b, e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime semiaberto. 5. Com o advento da Lei n. 12.736⁄2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. 6. As alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210⁄1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência. 7. Tratando-se de decreto condenatório já transitado em julgado, deve o Juízo das Execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento de pena mais brando. 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, com o fim de estabelecer o regime prisional semiaberto para o desconto da pena imposta ao paciente, bem como determinar que o Juízo das Execuções avalie a possibilidade de alteração do regime prisional, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal." (HC 404.837⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe 21/09/2017).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. PACIENTE CONDENADO A 5 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO. FRAÇÃO DE AUMENTO PELAS MAJORANTES ESTABELECIDA COM BASE EM CRITÉRIO QUANTITATIVO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À SÚMULA N. 443⁄STJ. FRAÇÃO REDUZIDA PARA 1⁄3. PENA REDIMENSIONADA. DETRAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] - O § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não possui relação com a progressão de regime, instituto próprio da execução penal. Assim, cabe ao juízo sentenciante a verificação da possibilidade de se estabelecer regime inicial mais brando, em razão da aplicação da detração no caso concreto, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão provisória do acusado. - No caso, como o feito transitou em julgado e não há nos autos informações precisas acerca do tempo em que o paciente permaneceu em custódia preventiva, deve o Juízo das Execuções Penais avaliar a possibilidade de o paciente iniciar o cumprimento da pena em regime mais brando, considerando a detração. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena do paciente e determinar que o Juízo das Execuções Penais considere a possibilidade da detração" (HC 343.147 ⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 7/3/2016).

Dito isto, diante da flagrante ilegalidade ora evidenciada, deve ser assegurado ao paciente o recolhimento no regime intermediário.

Dispositivo

Ante o exposto, e em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo NÃO CONHECIMENTO do Writ, mas, de ofício, confirmo a liminar consistente na concessão parcial da ordem para assegurar o recolhimento do paciente no regime semiaberto.

É como voto.

DECISÃO:

“Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo NÃO CONHECIMENTO do Writ, mas, de ofício, confirmar a liminar consistente na concessão parcial da ordem para assegurar o recolhimento do paciente no regime semiaberto, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Aristides Silva Pinheiro. 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente / Relator