PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL nº 0000927-76.2011.8.18.0042

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: 2ª Vara da Comarca de Bom Jesus  

1ª Apelante: MARIA DO PERPETUO SOCORRO CUNHA GOMES 

Advogado(s): Luciolo Cunha Gomes (OAB TO/1474-A); Maria do Perpetuo Socorro Cunha Gomes (OAB/PI 9437-A).

2º Apelante: FRANCISCO DE ASSIS SANTOS PIAUILINO MENDES

Advogado(s): Lanara Falcao Lustosa (OAB/PI 16810-A); Renildo Rodrigues Piauilino (OAB/PI 7385-A).

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ 

Procuradoria Geral de Justiça do Estado do Piauí

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÕES PROPICIADAS PELA LEI Nº 14.230/2021.  DOLO NÃO COMPROVADO.  AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE.  RECURSOS PROVIDOS. 

1. In casu, a presente ação teve por fundamento as informações apuradas no inquérito civil n° 001/2010 – MP/PI – 2ª PJBJ, que foi instaurado para averiguar a nomeação de enfermeiros não concursados para prestar serviços para o município de Bom Jesus. Embora o ICP tenha constatado a regular nomeação dos candidatos aprovados no concurso, verificou a seguinte irregularidade: FRANCISCO DE ASSIS SANTOS PIAUILINO MENDES, de outubro de 2009 até setembro de 2010, prestou serviços como enfermeiro ao CAPS indevidamente, na medida em que o cargo pertencia a MARIA DO PERPETUO SOCORRO CUNHA GOMES, que acordou em lhe repassar R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) para trabalhar em seu lugar. 

2. Irresignados com a procedência da Ação de Improbidade, ambos os réus apelaram do julgado. Em síntese, em suas respectivas Razões Recursais, argumentam que a condenação deve ser afastada em virtude da ausência de dolo e de dano ao erário público, sendo descaracterizado o ato de improbidade administrativa por ausência de elemento subjetivo. Como cerne da referida alegação, apontam que suas ações teriam sido tomadas em decorrência de orientação do próprio Chefe do Poder Executivo Municipal. 

3. Conforme recente decisão, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, fixou a tese de que é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO. Logo, para aplicação de sanções previstas na Lei nº 8.492/1992, em razão das alterações legislativas propiciadas pela  Lei n.º 14.230/2021, faz-se necessário, além da presença da conduta, do resultado e do nexo causal, a presença do elemento subjetivo (dolo) para responsabilização do agente público, não sendo admitido confundir com simples ilegalidade, tampouco a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.

4. De fato, em razão do acordo entre as partes em litígio desconsiderar aspectos formais da legislação pátria, tem-se que as condutas dos apelantes são dotadas de certa irregularidade, mas podem no máximo serem depreendidas como culposas. Os recorrentes demonstraram que, embora tenham praticado irregularidades administrativas, agiram em prol da necessidade do ente municipal, de modo que, inexistindo má-fé em suas condutas, deve-se reconhecer a ausência do elemento subjetivo (dolo) na conduta da agente pública e do particular. 

5. Da análise da documentação acostada aos autos, constatou-se que ambos exerceram, provisoriamente, as suas respectivas funções públicas designadas pelo então gestor municipal, repartindo uma única remuneração. Conclui-se, então, pela ausência do dolo específico necessário à caracterização do ato de improbidade administrativa, uma vez que  restou ausente a constatação da má-fé nas condutas dos apelantes, bem como inexistiu dano ao erário.

5. Apelações conhecidas e providas.

ACÓRDÃO

            Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER de ambas as Apelações e, no mérito, DAR-LHES PROVIMENTO para reformar a sentença recorrida e ABSOLVER os apelantes da condenação em ato de improbidade administrativa, em discordância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelações Cíveis (Id. 12803439 e Id. 12803440), que foram interpostas pelos réus da demanda, contra sentença de lavra do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Bom Jesus-PI (Id. 12803437), proferida nos autos da Ação de Improbidade Administrativa, que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial formulada pelo Ministério Público, condenando MARIA DO PERPETUO SOCORRO CUNHA GOMES e FRANCISCO DE ASSIS SANTOS PIAUILINO MENDES pela prática de ato de improbidade conformado no art. 9° da Lei 8.429/92, culminando as seguintes sanções: “i. À MARIA DO PERPETUO SOCORRO CUNHA GOMES, perda do cargo público exercido junto ao município de Bom Jesus-PI à época dos fatos, considerando o dolo, a má-fé, a atuação confiante na impunidade, ainda que alegue ter sido orientada pelo então gestor da época; ii. À MARIA DO PERPETUO SOCORRO CUNHA GOMES E AO FRANCISCO DE ASSIS SANTOS PIAUILINO MENDES, multa civil, de modo que estipulo no valor total das remunerações percebidas indevidamente pelo funcionário irregular no período compreendido entre outubro de 2009 e meados de setembro de 2010; por fim, aplico a sanção de proibi-los de contratar com o poder público, por considerá-la adequada diante do comportamento apresentado pelos demandados no exercício de funções públicas, pelo prazo de 05 (cinco) anos”. Custas a serem pagas pelos réus. Sem honorários advocatícios. 

No que diz respeito à 1ª apelação (Id. 12803439), MARIA DO PERPÉTUO SOCORRO CUNHA GOMES alega que, aceitando o convite do prefeito municipal, foi nomeada para exercer o cargo de enfermeira responsável técnica do município em 16/01/2008, passando a exercer devidamente suas funções junto ao Gabinete Municipal. Não obstante, tendo em vista a necessidade de alguém para lhe substituir junto ao seu prévio cargo de enfermeira do PSF, a apelante aduz ter aceitado  dividir seu salário com outro profissional, ora segundo requerido/apelante, que ainda não era pertencente aos quadros do município, mas já estava aprovado no mesmo concurso público e prestes a tomar posse. A apelante, então, alega que o próprio prefeito teria convidado FRANCISCO DE ASSIS SANTOS PIAUILINO MENDES para assumir de forma temporária a função no CAPS de Bom Jesus, percebendo parte de seus proventos, razão pela qual não haveria ônus ao erário público na medida em que ambos prestaram labor em troca de um único salário. Assim sendo, aduz a boa-fé de todos os envolvidos, bem como argumenta que as ações dos réus teriam sido tomadas em decorrência de orientação do próprio Chefe do Poder Executivo Municipal da época, que teria emitido declaração oficial sobre a assiduidade e a responsabilidade da apelante. 

Prossegue, então, alegando que as provas dos autos demonstram a inexistência de ato ímprobo, de modo que a sentença primeva não teria enfrentado argumentos aptos a infirmar a conclusão adotada. Dado ao referido contexto fático, a apelante afirma que a condenação deve ser afastada em virtude da ausência de dolo e de dano ao erário público, sendo descaracterizado o ato de improbidade administrativa por ausência de elemento subjetivo, nos termos regidos pela Lei Federal nº 8.429/1.992 (com redação da Lei nº 14.230/2021). Ademais, no que concerne às alterações legislativas advindas da 14.230/2021, apresenta a tese de que o Tema 1199 pelo STF pacificou o entendimento de que a nova Lei de Improbidade incide sobre os atos culposos praticados anteriormente à sua vigência, desde que os processos ainda estejam pendentes — logo,  não existe mais possibilidade jurídica de condenação do réu que agiu culposamente. Dessa forma, requer o conhecimento e o provimento de sua apelação, reformando-se a sentença para determinar a total improcedência da pretensão condenatória autoral. 

Por sua vez, por ocasião da 2ª apelação (Id. 12803440), o FRANCISCO DE ASSIS SANTOS PIAUILINO MENDES alega que, após ser aprovado em concurso e passar a aguardar a sua posse, o prefeito o convidou para ocupar provisoriamente o cargo de enfermeiro do CAPS, em razão do afastamento de MARIA DO PERPÉTUO SOCORRO CUNHA GOMES, que iria assumir, também a convite do gestor municipal, o cargo de assessora de gabinete no setor de avaliação de serviços de saúde no município – in casu, ambos os requeridos iriam exerceriam devidamente suas funções, mas repartir um único salário. Argumenta, então, que a sua conduta seria atípica, na medida em que jamais agiu na intenção de provocar danos, mas sim crendo estar cumprindo o seu dever profissional. Logo, não sendo demonstrado qualquer elemento subjetivo (dolo ou culpa), afirma que há como ser caracterizado o ato de improbidade administrativa. 

Aponta, também, que a Lei nº 14.230/2021 tornou necessária a presença do dolo em todas as condutas descritas na Lei n. 8.429/1992 para a configuração de improbidade, que deve ser afastada por ausência de lastro probatório no sentido de que a conduta do apelante se deu para benefício próprio ou que a referida irregularidade acarretou danos ao erário. Segundo o apelante, a irregularidade apontada decorreu da mera deficiência na gestão da coisa pública e do assessoramento técnico descomprometido por parte do gestor municipal.  Desse modo, requer que o seu recurso seja conhecido e integralmente provido, afastando-se a condenação determinada pelo juízo a quo.

Devidamente intimado, o MINISTÉRIO PÚBLICO apresentou Contrarrazões (Id. 12803443). De início, argumenta que os apelantes, a partir de um prévio acordo, burlaram a previsão legal que determina os requisitos para o exercício de uma função pública, sendo incabível pressupor que os réus desconheciam a manifesta irregularidade do acordado, pois ambos participaram e foram aprovados em concursos públicos. Alega, assim, que os apelantes alteraram injustificadamente o exercício da função pública e o modo de remuneração, inobservando a legislação e em prol de interesses individuais. 

Quanto ao réu  FRANCISCO DE ASSIS, apesar de aprovado para exercer o cargo, deveria ter observado o trâmite legal para tomar posse. No que concerne à ré MARIA DO PERPÉTUO, esta teria afirmado em depoimento que “propôs ao Prefeito Municipal que o Francisco de Assis prestasse serviço em seu lugar, e o Prefeito aceitou”, estando demonstrada a sua vontade livre e consciente em cometer a irregularidade – além disso, a requerida não apresentou nenhuma prova que demonstrasse o seu efetivo exercício no cargo de responsável técnica, apresentando apenas declaração assinada pelo prefeito, que estava envolvido no acordo dos réus. O ente ministerial, então, alega que as provas acostadas aos autos demonstram a existência do dolo específico dos apelantes, que teriam incorrido nas condutas de improbidade previstas nos arts. 9º e 11, inc. V, da LIA. Desse modo, requer que ambos os recursos interpostos sejam desprovidos, mantendo-se o teor da sentença, que deveria passar a incluir o dever de MARIA DO PERPÉTUO SOCORRO CUNHA GOMES ressarcir o erário pela cota-parte que recebeu do salário pago no período de outubro de 2009 a setembro de 2010.

O recurso foi recebido em duplo efeito (ID.12805046).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos reiterando as Razões Recursais ofertadas, uma vez que atuou parte no juízo a quo,  pugnando pelo desprovimento das apelações (ID. 13150378). 

Este o relatório.

Determino a inclusão do feito para julgamento em pauta virtual.

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO das Apelações interpostas.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares alegadas pelas partes.

III. MÉRITO

In casu, a presente ação teve por fundamento as informações apuradas no inquérito civil n° 001/2010 – MP/PI – 2ª PJBJ, que foi instaurado para averiguar a nomeação de enfermeiros não concursados para prestar serviços para o município de Bom Jesus. Embora o ICP tenha constatado a regular nomeação dos candidatos aprovados no concurso, verificou a seguinte irregularidade: FRANCISCO DE ASSIS SANTOS PIAUILINO MENDES, de outubro de 2009 até setembro de 2010, prestou serviços como enfermeiro ao CAPS indevidamente, na medida em que o cargo pertencia a MARIA DO PERPETUO SOCORRO CUNHA GOMES, que acordou em lhe repassar R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) para trabalhar em seu lugar. 

Assim sendo, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ ajuizou esta Ação de Improbidade Administrativa (Id. 12802949, pág. 02-07), objetivando a condenação de MARIA DO PERPETUO SOCORRO CUNHA GOMES e FRANCISCO DE ASSIS SANTOS PIAUILINO MENDES por atos de improbidade administrativa, consubstanciados no conluio para recebimento de salário sem contraprestação. O ente ministerial, então, pleiteou a aplicação das seguintes penalidades aos réus: perda das funções, suspensão dos direitos políticos, multa de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial, perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios pelo prazo de dez anos. 

O juízo a quo, em definitivo, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, condenando os réus pela prática do ato de improbidade conformado no art. 9° da Lei 8.429/92, culminando as seguintes sanções: “i. À MARIA DO PERPETUO SOCORRO CUNHA GOMES, perda do cargo público exercido junto ao município de Bom Jesus-PI à época dos fatos, considerando o dolo, a má-fé, a atuação confiante na impunidade, ainda que alegue ter sido orientada pelo então gestor da época; ii. À MARIA DO PERPETUO SOCORRO CUNHA GOMES E AO FRANCISCO DE ASSIS SANTOS PIAUILINO MENDES, multa civil, de modo que estipulo no valor total das remunerações percebidas indevidamente pelo funcionário irregular no período compreendido entre outubro de 2009 e meados de setembro de 2010; por fim, aplico a sanção de proibi-los de contratar com o poder público, por considerá-la adequada diante do comportamento apresentado pelos demandados no exercício de funções públicas, pelo prazo de 05 (cinco) anos”.

Irresignados, ambos os réus apelaram do julgado (Id. 12803439 e Id. 12803440). Em síntese, em suas respectivas Razões Recursais, argumentam que a condenação deve ser afastada em virtude da ausência de dolo e de dano ao erário público, sendo descaracterizado o ato de improbidade administrativa por ausência de elemento subjetivo. Como cerne da referida alegação, apontam que suas ações teriam sido tomadas em decorrência de orientação do próprio Chefe do Poder Executivo Municipal. 

Desse modo, para solução da controvérsia recursal apresentada, faz-se necessário a análise paralela do acervo probatório delineado nos autos e das disposições da legislação pátria acerca das condutas caracterizadoras da improbidade administrativa, sobretudo acerca da constatação do elemento subjetivo do ato ímprobo.   

A priori, ressalte-se que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 37, caput, dispõe que: 

 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  

Logo, toda e qualquer conduta de agente público de afronta aos princípios constitucionalizados que regem a atividade administrativa de satisfação do interesse público é reconhecida como ímproba. É dever dos agentes públicos a observância rigorosa da ordem jurídica em vigor, o que inclui todo o sistema de princípios orientadores da atividade da Administração Pública na consecução do interesse público, no que se compreende, por óbvio, o princípio da moralidade.

Marçal Justen Filho, após discorrer sobre o processo administrativo e a inovação proporcionada pelo art. 37, § 4º, da Constituição da República, definiu a improbidade administrativa:

“A improbidade administrativa consiste na conduta econômica eticamente reprovável praticada pelo agente estatal, consistente no exercício indevido de competências administrativas que acarrete prejuízo aos cofres públicos, com a frustração de valores constitucionais fundamentais, visando ou não a obtenção de vantagem pecuniária indevida para si ou para outrem, que sujeita o agente a punição complexa e unitária, de natureza penal, administrativa e civil, tal como definido em lei. 

[...]

Os arts. 9º, 10 e 11 contemplam o elenco de atos configuradores de improbidade administrativa, organizando-os em três grupos, tal como exposto: 

Improbidade administrativa: por enriquecimento ilícito, por prejuízo ao erário, por atentado contra os princípios fundamentais”. (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 686 e 688)

Com o intuito de salvaguardar a moralidade, foram criados alguns instrumentos na legislação brasileira, dentre os quais destacam-se: Ação Popular, Ação Civil Pública de Improbidade, Controle Externo Exercido pelos Tribunais de Contas e Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs).

Diante disso, também foi criada a Lei nº 8.492, de 02 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), recentemente alterada pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, que regulamentou o disposto no art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, objetivando impor sanções aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

Para aplicação de sanções às condutas acima descritas, faz-se necessário, além da presença da conduta, do resultado e do nexo causal, a presença do elemento subjetivo (dolo) para responsabilização do agente público, não sendo admitido confundir com simples ilegalidade, tampouco a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.

Em recente decisão, em 18/08/2022, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, apreciando o tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a ação, e, por maioria, o Tribunal acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator). Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: 

"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

Nos termos da tese fixada, tem-se que a norma benéfica da Lei 14.230/21 (a saber: a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa) é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada. Porém, aplica-se aos atos culposos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da Lei de Improbidade, porém sem condenação transitada em julgado. 

Assim, é preciso que se destaque que, agora, apenas forma dolosa se aplica aos tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º, Lei nº 8.492/92), causem prejuízo ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11, Lei nº 8.492/92), não havendo mais que se falar na forma culposa, anteriormente admitida com relação a atos que causem lesão ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92), sendo esta uma das principais mudanças promovidas pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021.

Por sua vez, a caracterização da conduta ímproba que contraria os princípios da administração pública (art. 11, da Lei nº 8.492/92), não obriga a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico.

Não há responsabilidade objetiva em relação aos atos de improbidade. Da mesma forma, a inversão do ônus da prova não se aplica a esses casos, ou seja, quem ingressa com a ação deve provar o dolo do agente, provar que além de ter ferido os princípios da administração pública o fez com um mínimo de má-fé que revele um comportamento desonesto.

Cabe, portanto, ao Poder Judiciário extrair dos autos se há prova de que os apelantes, ao acordarem repartir o salário do cargo ocupado por MARIA DO PERPETUO SOCORRO CUNHA GOMES, agiram com dolo, com má-fé, não bastando a constatação da mera culpa para caracterizar a improbidade. 

Na sentença alvo deste recurso, o magistrado de piso, após análise das manifestações e documentos juntados pelas partes, expõe:

“Narra o Ministério Público que a parte requerida incidiu em irregularidade, notadamente ao permitir que o Sr. FRANCISCO DE ASSIS SANTOS PIAUILINO MENDES prestasse serviço no CAPS do bairro DR de Bom Jesus-PI de forma irregular, uma vez que o cargo era ocupado pela Sra. MARIA DO PERPETUO SOCORRO CUNHA GOMES que mediante ajuste o deixou trabalhar mediante o repasse mensal de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

Destaco que o período de ausência da demandada ao serviço não ocorreu de forma casual, mas habitual e reiterada sem prazo certo para voltar ao serviço o que denota sua vontade deliberada de manter a situação de ilicitude e o período, qual seja, de outubro de 2009 até meados de setembro de 2010, restou reconhecido pela própria parte na audiência de instrução e julgamento.

No mais, realço que as imputações contidas nos artigos 9 e 11 da Lei nº 8.429/92 não exigem uma finalidade especial na conduta do agente para a configuração do ato de improbidade, bastando a existência do dolo genérico, ou seja, a consciência e a vontade de realizar a conduta ilícita.

[...]

Desse modo, a par dos elementos instrutórios coligidos aos autos, impõe-se o reconhecimento de que a conduta da servidora MARIA DO PERPETUO SOCORRO CUNHA GOMES foi ímproba e se subsume às hipóteses descritas nos arts. 9° da Lei de Improbidade Administrativa, devendo ser aplicadas, em consequência, as sanções suficientes e adequadas dentre as previstas no art. 12, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa.

Não verifico, por outro lado, dano ao erário, pois o serviço foi efetivamente prestado e não há nos autos indicação de dano.

Identifico violação aos princípios da administração pública, qual seja honestidade, moralidade e legalidade, porém que quando um mesmo fato configurar simultaneamente improbidade tipificada em mais de um artigo, as sanções deverão ser aplicadas com base no inciso mais grave, sendo, via de regra, mantida as cominações do art. 12, III, da LIA, (ofensa aos princípios da administração) em caráter subsidiário, para os casos em que não restem configuradas as imputações previstas nos artigos 9 e 10 da Lei 8.429/92”

A sentença vergastada, portanto, enquadra as condutas de MARIA DO PERPETUO SOCORRO CUNHA GOMES e FRANCISCO DE ASSIS SANTOS PIAUILINO MENDES na hipótese do art. 9° da Lei 8.429/92. Porém, uma vez observado o acervo probatório delineado nos outros, a conclusão do magistrado primevo está em dissonância com as alterações na legislação de regência da improbidade, bem como com a nova jurisprudência dos Tribunais Superiores, senão vejamos.

De fato, em razão do acordo entre as partes em litígio desconsiderar aspectos formais da legislação pátria, tem-se que as condutas dos apelantes são dotadas de certa irregularidade, mas podem no máximo serem depreendidas como culposas. Os recorrentes demonstraram que, embora tenham praticado irregularidades administrativas, agiram em prol da necessidade do ente municipal, de modo que, inexistindo má-fé em suas condutas, deve-se reconhecer a ausência do elemento subjetivo (dolo) na conduta da agente pública e do particular. 

In casu, restou demonstrado que o afastamento de MARIA DO PERPETUO SOCORRO CUNHA GOMES do cargo de enfermeira do PSF ocorreu para o exercício de função junto ao Gabinete Municipal, uma vez que a prefeitura da municipalidade carecia da atuação da apelante na função de enfermeira responsável técnica do município, conforme é possível depreender dos documentos acostados aos autos. 

A priori, para constatação da ausência de dolo na conduta de MARIA DO PERPÉTUO, observe-se que, em depoimento devidamente assinado (Id. 12802949, pág. 74-75), a apelante afirmou: 

“que é lotada na UNIDADE BÁSICA DE SAÚDE DO BAIRRO JOSUÉ PARENTE; que prestou serviço na referida unidade de saúde até o final outubro de 2009, e de lá para cá se afastou do serviço, devido a um acordo com o senhor PREFEITO MUNICIPAL DE BOM JESUS, onde ficou acertado que o Francisquinho, ou seja, FRANCISCO DE ASSIS SANTOS PIAUILINO MENDES, passaria a prestar serviço no lugar da depoente e esta transferiria parte da remuneração para FRANCISCO DE ASSIS [...] Que no momento em que foi chamada pela Secretaria de Saúde do Município, dando conta da representação junto à PREFEITURA MUNICIPAL, DISPONIBILIZOU-SE A VOLTAR A TRABALHAR NO DIA SEGUINTE e iria falar com o PREFEITO MUNICIPAL”. 

Perceba-se que, uma vez ciente do caráter irregular do acordo realizado, a recorrente prontamente se dispôs a corrigir o ocorrido. Em verdade, embora tenha expressamente confessado a irregularidade, a apelante apresentou documentos idôneos a comprovar que o afastamento de seu cargo efetivo se deu para exercer a função de responsável técnica junto ao Gabinete Municipal, a saber:  a sua nomeação junto à prefeitura em 16/01/2008 (Id. 12802950, pág. 128) e a declaração do então gestor de que a apelante teria exercido devidamente suas funções (Id. 12802950, pág. 126).

Além disso, ainda que FRANCISCO DE ASSIS SANTOS PIAUILINO MENDES tenha exercido cargo público previamente à sua nomeação, tem-se que tal irregularidade ocorreu, de forma temporária, por sugestão do então gestor da municipalidade, que objetivou suprir a carência de profissional que o afastamento da outra apelante ocasionou. In casu, mesmo que seja possível constatar que tal contratação ocorreu irregularmente, a mera ilegalidade não é suficiente para configurar a conduta ímproba, na medida em que não restou demonstrada a má-fé na conduta do particular, que exerceu regularmente as funções que lhe foram designadas enquanto aguardava a regularização de sua condição, que se deu com sua nomeação para assumir o cargo em que foi aprovado em concurso. 

Comprovando a boa-fé em sua conduta, observe-se que, em depoimento devidamente assinado (Id. 12802949, pág. 76-77), o apelante afirmou: 

“Que ainda não foi convocado para assumir o cargo de enfermeiro pelo concurso prestado; Que em outubro de 2009, foi procurado pelo Prefeito Municipal de Bom Jesus, o qual lhe disse que tinha uma enfermeira que queria se afastar do serviço e estava procurando um enfermeiro para assumir o lugar da referida enfermeira e que o salário da enfermeira seria dividido com depoente, sendo R$1,500,00(um mil e quinhentos reais) para o depoente e R$1.500,00(um mil e quinhentos reais) para a referida enfermeira;Que a enfermeira que estava se afastando é a senhora Maria do Perpétuo Socorro Gomes, conhecida por Socorro Gomes; Que estando desempregado aceitou a proposta e desde o início de outubro de 2009, está prestando serviço no CAPS, no bairro DER e dividindo o dinheiro com a senhora Socorro Gomes”. 

Perceba-se, então, que as funções do cargo de enfermeiro do CAPS foram efetivamente prestadas pelo então particular, de modo que a contratação irregular não resultou em nenhum prejuízo ao erário – ao revés, depreende-se que ambos os apelantes prestaram suas respectivas funções, embora repartissem uma única remuneração.  Logo, depreende-se que a irregularidade em sua contratação não onerava o serviço, razão pela qual, ausente má-fé, a sua condenação por improbidade é insubsistente. 

Analogamente, observe-se os precedentes que se seguem: 

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE DOLO. ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO. 1. A ilegalidade, por si só, não é suficiente para configurar a conduta ímproba. No caso, o próprio Tribunal de origem concluiu que o agente público atuou sem o especial fim de agir, sem intenção clara de burlar as regras de contratação temporária. 2. Não demonstrada a existência clara do elemento subjetivo doloso, qualificado pela má-fé, não é possível responsabilizar o agente público por de ato de improbidade administrativa. 3. Agravo Interno a que se nega provimento. (STF - ARE: 1436192 SP, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 22/08/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-08-2023 PUBLIC 29-08-2023)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ATOS ÍMPROBOS NÃO COMPROVADOS – ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE – INEXISTÊNCIA DE DOLO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA RATIFICADA. 1. O ato de improbidade exige a intenção de o agente obter vantagem indevida, conduta desonesta e má-fé do agente, consistente na ação consciente de praticar o ato. 2. O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação dos apelados. 3. Sentença ratificada. (TJ-MT 10132731120178110015 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 05/04/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 18/04/2022)

Recurso de apelação. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Pleito que objetiva a condenação por improbidade administrativa do ex-prefeito Municipal e demais corréus, por contratação de escritório de advocacia, sem os requisitos da singularidade dos serviços, em burla ao procedimento licitatório. Sentença de improcedência. Recurso da Municipalidade requerendo a inversão do julgado. Ainda que dos autos se possa concluir que a contratação não se ornava de requisitos próprios da singularidade, os elementos trazidos são insuficientes para a constatação de qualquer atuação dolosa por parte dos requeridos. Nova redação do "caput" dos artigos 9, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Necessidade da presença do elemento volitivo para configuração de ato de improbidade. Exegese do Tema de Repercussão Geral n.º 1199 do C. STF (R.E. 843.989). Ausência de demonstração concreta do dolo. Mera irregularidade desacompanhada de má-fé ou desonestidade que não pode ser interpretada como ato de improbidade. Precedentes. Sentença de improcedência mantida. Apelação desprovida. (TJ-SP - AC: 10024749820158260066 SP 1002474-98.2015.8.26.0066, Relator: Aroldo Viotti, Data de Julgamento: 29/11/2022, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2022)

Apelação – Ação Civil Pública – Improbidade Administrativa – Juízo de "retratação" do art. 1030 do NCPC – Recursos Especial e Extraordinário interpostos – Nova conclusão por ordem do DD. Presidente da Seção de Direito Público – Tema nº 1.199, STF – Aceitação da conclusão, com alteração do julgado – Acórdão desta Câmara quie manteve a condenação do réu como incurso no art. 9º, caput, da LIA – Recurso voluntário do réu – Provimento de rigor – A alteração legislativa (Lei nº 14.230/21), promovida contemporaneamente ao referido julgamento da apelação, subtraiu a modalidade culposa do referido dispositivo, o que impulsiona o réu, agora, em recurso especial, a buscar a sua aplicação imediata – Admissibilidade – Julgado fundamentado na desnecessidade de comprovação de conduta dolosa por parte do agente – Fundamento elidido em razão da alteração legislativa, passando-se a exigir comprovação do elemento subjetivo da conduta dolosa – Em que pesem as irregularidades cometidas pelo réu, não se encontra estabelecido nos autos o dolo necessário para ensejar sua condenação por atos de improbidade administrativa – Não demonstrada malversação dos recursos, desvio doloso ou enriquecimento ilícito do apelante – Ausente lastro para a condenação por improbidade administrativa – Precedentes desta Corte – Acórdão alterado – Recurso provido. (TJ-SP - AC: 00086968320138260191 Ferraz de Vasconcelos, Relator: Sidney Romano dos Reis, Data de Julgamento: 26/05/2023, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/05/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO “DECISUM” - TEMA 339/STF - INOCORRÊNCIA - LEI 8.429/1992 COM ALTERAÇÃO DA LEI N.º 14.230/2021 - TEMA 1.199/STF - AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - DANO AO ERÁRIO NÃO EVIDENCIADO - PROVAS TESTEMUNHAIS QUE DESQUALIFICAM A PRETENSÃO INICIAL ACUSATÓRIA. 1. A ausência de exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas alegadas não retrata insuficiência de fundamento da sentença, pois não se exige que este seja exaustivo, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão, mas que o julgador aponte, de forma clara, as razões nas quais firmou o seu convencimento. 2. Segundo os novos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, para a tipificação das condutas previstas em seus artigos 9.º, 10 e 11, além da prova do efetivo prejuízo ao erário, é imprescindível a presença do dolo específico. Ausente este, não há falar-se em condenação por ato de improbidade. 3. Meros atos voluntários de expediente do agente ou desempenho de competências públicas se mostram insuficientes para a tipificação dos ilícitos tipificados na Lei n.º 8.429/92, alterada pela Lei n.º 14.230/21, de modo que, se a prova testemunhal revela a inexistência de atos ímprobos e não constando nos autos outros elementos suficientes a desconstituir a prova oral, sem sustentáculo a condenação imposta na origem. 4. Se a ausência de prova do dolo específico na conduta do agente público que esteja no polo passivo da ação importa em sua absolvição e considerando que o particular não pode figurar sozinho na demanda, imperioso concluir pela reforma da sentença, julgando-se improcedentes os pedidos iniciais. 5. Recurso de Apelação provido. (TJ-MT - AC: 00029435120128110013, Relator: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Data de Julgamento: 30/05/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 02/06/2023)

            Assim sendo, uma vez analisadas as alterações na legislação de regência da improbidade administrativa paralelamente aos elementos dos autos, conclui-se que FRANCISCO DE ASSIS SANTOS PIAUILINO MENDES não contribuiu para que MARIA DO PERPETUO SOCORRO CUNHA GOMES auferisse remuneração sem a devida contraprestação de serviços,  mas sim que ambos exerceram, provisoriamente, as suas respectivas funções públicas designadas pelo então gestor municipal, repartindo uma única remuneração. Conclui-se, então, pela ausência do dolo específico necessário à caracterização do ato de improbidade administrativa, uma vez que  restou ausente a constatação da má-fé nas condutas dos apelantes, bem como inexistiu dano ao erário.  

DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO de ambas as Apelações e, no mérito, DOU-LHES PROVIMENTO para reformar a sentença recorrida e ABSOLVER os apelantes da condenação em ato de improbidade administrativa, em discordância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator