EMENTA: PROCESSUAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA MUNICIPAL. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO. INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL (ART. 37, § 2°, DA CF). NULIDADE. DIREITO À PERCEPÇÃO DO SALDO DE SALÁRIOS E LEVANTAMENTO DE SALDO DE FGTS. ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Conforme entendimento consolidado na Corte Suprema, a Constituição Federal veda a contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, sob pena de implicar em nulidade do ato e consequente imposição de sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°). 2. O reconhecimento da nulidade contratual não afasta o direito à percepção do saldo dos salários e levantamento de saldo de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Precedentes. 3. No caso dos autos, constata-se a existência do vínculo funcional e a prestação de serviços da apelada para com a Administração Pública, sendo-lhe então garantido o direito ao levantamento de saldo de FGTS, conforme mencionado na sentença. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800072-85.2021.8.18.0051 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 19/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

 Apelação Cível nº 0800072-85.2021.8.18.0051 (Fronteiras / Vara Única)

Apelante: Município de Fronteiras-PI

Advogado(a): Maycon João de Abreu Luz (OAB/PI nº 8.200)

Apelado(a): Maria Figueiredo da Silva

Advogado(a): Rafael Pinheiro de Alencar (OAB/PI nº 9.002) e Outra

Relator(a): Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PROCESSUAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA MUNICIPAL. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO. INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL (ART. 37, § 2°, DA CF). NULIDADE. DIREITO À PERCEPÇÃO DO SALDO DE SALÁRIOS E LEVANTAMENTO DE SALDO DE FGTS. ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Conforme entendimento consolidado na Corte Suprema, a Constituição Federal veda a contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, sob pena de implicar em nulidade do ato e consequente imposição de sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°).

2. O reconhecimento da nulidade contratual não afasta o direito à percepção do saldo dos salários e levantamento de saldo de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Precedentes.

3. No caso dos autos, constata-se a existência do vínculo funcional e a prestação de serviços da apelada para com a Administração Pública, sendo-lhe então garantido o direito ao levantamento de saldo de FGTS, conforme mencionado na sentença.

4. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, porém NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, de acordo com o art. 85, § 11, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos, sem parecer do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Fronteiras-PI, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única daquele Município, que julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança nº 0800072-85.2021.8.18.0051, ajuizada por Maria Figueiredo da Silva, para condenar o ente municipal “ao pagamento das verbas correspondentes ao FGTS (8% da remuneração devida no mês trabalhado, nos termos do art. art. 15 da Lei nº 8.036/1990) durante o período laborado pela parte demandante, rejeitada a incidência da multa de 40%”, e honorários advocatícios.

O apelante alega que, em razão da nulidade da contratação, a apelada não faz jus à percepção de qualquer parcela, exceto o valor pactuado, o qual foi pago mensalmente durante o período em que ela prestou o serviço.

Dessa forma, requer seja conhecido e provido o apelo, com a consequente reforma da sentença e inversão do ônus sucumbencial.

A apelada, em sede de contrarrazões, rechaça as teses apresentadas e pugna pelo conhecimento e improvimento do apelo, assim como pela majoração da verba honorária no limite máximo (Id 12426673).

Por fim, foi dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público, por se tratar de hipótese em que não se justifica a sua intervenção (Id 12433592).

É o relatório.

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se CONHECER do presente recurso.

 

2. Do mérito

 

Conforme se depreende dos autos, a apelada foi contratada de forma temporária pelo município apelante no dia 02/01/2017, para exercer o cargo de auxiliar de farmácia no Hospital Norberto Ângelo Pereira, percebendo a remuneração mensal de 1 (um) salário mínimo.

Aduz que foi dispensada na data de 31/12/2020 e que não lhe foram pagas as verbas referentes a aviso prévio, férias, 13º (décimo terceiro) salário, FGTS e a multa correspondente de 40% (quarenta por cento), fato que a levou a ajuizar a presente ação.

O magistrado singular julgou parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos:

 

(…) a) pronuncio a prescrição sobre a pretensão condenatória relativa às parcelas remuneratórias (não fundiárias) vencidas até cinco anos antes da data de ajuizamento da ação; b) julgo parcialmente procedentes os pedidos para condenar o réu: b.1. ao pagamento das verbas correspondentes ao FGTS (8% da remuneração devida no mês trabalhado, nos termos do art. art. 15 da Lei nº 8.036/1990) durante o período laborado pela parte demandante, rejeitada a incidência da multa de 40%; Deliberações finais Como consectário legal da presente condenação, deverá o réu efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias nos percentuais vigentes à época em que devidos os pagamentos, tudo a ser apurado em fase de liquidação. Na apuração do débito devido pelo réu, deverão incidir, como remuneração do capital e compensação da mora, uma única vez, até o efetivo pagamento, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997). Deixo de condenar o réu em custas processuais, considerando que o seu pagamento não foi adiantado em virtude da gratuidade judiciária (...) e considerando a benesse legal estabelecida na Lei de Custas do Piauí. Condeno-o, contudo, ao pagamento de honorários advocatícios, cujo montante deverá ser fixado em percentual aplicado após a liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 3º e § 4º, II, do Código de Processo Civil. (...).

 

Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 765.320/MG, submetido ao rito de Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido de que:

 

"(…) a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS” (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PLENO, DJe de 22/09/2016) (sem grifos no original)

 

Na hipótese, a apelada comprova o vínculo contratual e a prestação de serviços junto à Administração Municipal, conforme se verifica do conjunto probatório.

Com efeito, mostra-se incontroverso que a admissão da apelada ocorreu sem prévia aprovação em concurso público, em desobediência ao que dispõe a norma constitucional (art. 37, II, CF), e torna nulo o contrato em questão, conforme prevê em seu § 2º, a saber:

 

Art. 37. (…)

 

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

 

§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. (sem grifos no original)

 

No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor pela Administração Pública, em razão da ausência de prévia aprovação em concurso público, não afasta o direito ao recebimento do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Oportuno destacar que a Corte Suprema, ao julgar o RE n° 765320, sob o rito de Repercussão Geral, reafirmou posicionamento no sentido de que “a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devida a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS”.

Portanto, cabia ao município apelante a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento da verba reclamada, notadamente porque é responsável pela confecção da folha de pagamento e emissão de contracheques dos servidores, o que não ocorreu.

Na verdade, o ente municipal limitou-se a negar o direito da apelada, ou seja, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual dispõe:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

A respeito do tema, com muita propriedade lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

 

O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demostrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo nasce para ele, o ônus da prova dos “fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est). (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª edição, pág. 610).

 

Assim, o apelante, na condição de ente público, não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com a apelada, sob pena de caracterização de enriquecimento ilícito pela Administração Pública, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Nesse sentido, colaciono julgados dessa Corte de Justiça:

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PLEITO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS POR SERVIDORES PÚBLICOS TEMPORÁRIOS. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. RECONHECIDA A NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO DOS APELADOS COM O ESTADO. EFEITOS DA NULIDADE DO REFERIDO CONTRATO NO TOCANTE ÀS VERBAS REMUNERATÓRIAS DE SALDO DE SALÁRIO, ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90 E A OBRIGATORIEDADE DO RECOLHIMENTO DE FGTS PELO ESTADO EM FAVOR DOS APELADOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA AOS APELADOS. MANUTENÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. É consolidado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o vínculo formado entre o poder público e aquele que foi admitido para prestar serviços na administração, sem a prévia aprovação em concurso público, é vínculo jurídico-administrativo e, não, trabalhista. 2. Assim, em observância ao vínculo jurídico-administrativo em que se baseia a pretensão jurídica, a prescrição que deve ser aplicada no caso de servidor que laborou por contrato nulo, ou seja, sem concurso público, é de 05 (cinco) e não de 02 (dois) anos. Precedentes do STJ. 3. Atendidos os pressupostos legais e jurídicos que regem à contratação temporária de servidores, ela será válida. Todavia, eventual prorrogação de contratos temporários com a administração pública é nula, quando existente previsão expressa nos editais do teste seletivo que o contrato será improrrogável, face à ausência de concurso público a embasar o período de prorrogação. 4. Não pode o poder público se valer da nulidade de ato por ele próprio praticado para deixar de remunerar o trabalhador contratado irregularmente, ou seja, sem concurso público. Aceitar o contrário, havendo o trabalhador efetivamente e de boa-fé prestado serviços à administração, consagraria a irresponsabilidade do Estado e acarretaria seu enriquecimento sem causa. 5. Nesse sentido, em que pese a nulidade superveniente do ato de contratação temporária, por desobediência ao prazo máximo legal de sua duração e à exigência constitucional de concurso público, tem-se que o “recebimento do salário”, em relação aos “dias efetivamente trabalhados”, nesses casos, apresenta-se como “efeito jurídico válido”. 6. Reconhecida a natureza contraprestacional de salário das verbas remuneratórias relativas ao saldo de salário, às horas extras e ao adicional noturno, com base na razão de ser dessas verbas e no disposto no art. 7º da CRFB/88. 7. O Supremo Tribunal Federal assentou que "mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados" (STF – RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-040 DIVULGAÇÃO 28.02.2013 PUBLICAÇÃO 01.03.2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068). 8. Também é assente pelo Supremo Tribunal Federal que, para a obtenção da assistência judiciária gratuita, a simples afirmação feita pelo interessado de que não dispõe de situação econômica que lhe permita arcar com as custas do processo. 9. Os honorários advocatícios, em desfavor da Fazenda Pública, são arbitrados mediante juízo de equidade, na forma do art. 20, § 4º, do CPC. No que importa ao quantum deferido, o juiz não está adstrito a nenhum critério específico, podendo, para tanto, adotar como parâmetro o valor da condenação, da causa, ou, ainda, quantia fixa. Precedentes do STJ. 10. Apelação e Reexame Necessário conhecidos e improvidos. (TJPI | Apelação Cível Nº 2013.0001.006923-7 – Relator: Des. Agrimar Rodrigues de Araújo – 3ª Câmara Especializada Cível – Data de Julgamento: 16/12/2015) (sem grifos no original)

 

3. Do dispositivo

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, porém NEGO-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, de acordo com o art. 85, § 11, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos.

Sem parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, porém NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, de acordo com o art. 85, § 11, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos, sem parecer do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Des. Sebastião Ribeiro Martins (Presidente da Sessão) e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias - Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: Não houve.

Presente a Exmª. Srª. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos, Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 1º a 11 de dezembro de 2023.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -