EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INÉPCIA POR AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR. PRELIMINAR AFASTADA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A POSIÇÃO DA APELANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A causa de pedir é requisito da inicial (art. 319, III, do CPC) e consiste na indicação dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido. Portanto, em sede de inicial, deve a parte autora apontar os fatos (causa de pedir próxima) e suas consequências jurídicas no caso concreto (causa de pedir remota). 2. In casu, a apelante narrou os fatos (classificação em concurso público) e indicou a fundamentação jurídica (existência de cargos vagos, preterição na ordem de nomeação e contratações precárias ilegais) que lhe garante o que é pedido (nomeação e posse). Dessa forma, não há que se falar em desrespeito ao art. 319, III, do CPC. 3. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se dará a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Precedentes. 4. A contratação precária de servidores pela Administração, para exercer as mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas. 5. A base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) demonstração da necessidade do serviço público. 6. No caso dos autos, a apelante comprovou que, durante a vigência do certame, a Administração Municipal contratou vários profissionais a título precário para exercício das mesmas funções, o que revela patente abuso da autoridade coatora, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público. Sentença reformada. 7. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801508-10.2019.8.18.0032 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 19/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

 Apelação Cível nº 0801508-10.2019.8.18.0032 (Picos / 1ª Vara)

Apelante: Naiany Lima Rocha Araújo

Advogado(a): Horácio Lopes Mousinho Neiva (OAB/PI nº 11.969)

Apelado(a): Município de Picos-PI (Procuradoria Geral)

Relator(a): Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INÉPCIA POR AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR. PRELIMINAR AFASTADA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A POSIÇÃO DA APELANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A causa de pedir é requisito da inicial (art. 319, III, do CPC) e consiste na indicação dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido. Portanto, em sede de inicial, deve a parte autora apontar os fatos (causa de pedir próxima) e suas consequências jurídicas no caso concreto (causa de pedir remota).

2. In casu, a apelante narrou os fatos (classificação em concurso público) e indicou a fundamentação jurídica (existência de cargos vagos, preterição na ordem de nomeação e contratações precárias ilegais) que lhe garante o que é pedido (nomeação e posse). Dessa forma, não há que se falar em desrespeito ao art. 319, III, do CPC.

3. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se dará a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Precedentes.

4. A contratação precária de servidores pela Administração, para exercer as mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas.

5. A base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) demonstração da necessidade do serviço público.

6. No caso dos autos, a apelante comprovou que, durante a vigência do certame, a Administração Municipal contratou vários profissionais a título precário para exercício das mesmas funções, o que revela patente abuso da autoridade coatora, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público. Sentença reformada.

7. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em discordância com parecer Ministerial, em CONHECER do presente recurso, para afastar a preliminar suscitada pelo apelado e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de conceder a segurança vindicada e determinar a IMEDIATA nomeação e posse da impetrante no cargo de enfermeiro do ESF do município de Picos, ocorrendo o pagamento da verba salarial a partir do efetivo exercício. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por Naiany Lima Rocha Araújo, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Picos, que denegou a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança com Pedido Liminar Inaudita Altera Pars – Processo nº 0801508-10.2019.8.18.0032, impetrado contra o Prefeito do Município de Picos-PI.

A apelante aduz que se submeteu ao concurso público promovido pelo Município de Picos – Edital nº 001 de 2015, para o cargo efetivo de Enfermeiro ESF 40h.

Acrescenta que para o cargo visado foram ofertadas 6 (seis) vagas, sendo 5 (cinco) destinadas à concorrência ampla e (1) uma a portadores de necessidades especiais, e que ficou classificada na 10ª (décima) posição. Informa que foram convocados os aprovados e 1 (um) dos candidatos classificados.

Alega que tem direito líquido e certo à nomeação, uma vez que o certame se encontra dentro do prazo de validade e existem 5 (cinco) vagas, em decorrência dos seguintes fatos: 1) Layane Silva Santana, primeira colocada, não tomou posse; 2) Sandra Karielly de Alencar, candidata de nº 7, tomou posse, mas posteriormente foi nomeada para exercer cargo diverso (Coordenadora da Vigilância Epidemiológica), motivo pelo qual o cargo efetivo pretendido encontra-se vago; 3) Franciane de Araújo Silva foi exonerada na data de 02/07/2018; 4) Graziella Gomes Nogueira foi cedida para o Estado de Pernambuco, tornando vago o cargo; e 5) Karla Wanderley Varão Moura de Carvalho, ora em gozo de licença sem vencimento.

Argumenta que existe unidade de saúde sem contar com o serviço de enfermeiro, o que contraria a Portaria nº 2.488/2011 do Ministério da Saúde, e que o Município apelado contratou, de forma precária, 10 (dez) enfermeiros com atuação no Programa Estratégia de Saúde da Família, em detrimento dos classificados à espera de nomeação.

À vista do exposto, pleiteia a reforma da sentença, “concedendo-se a segurança pleiteada a fim de que a Recorrente seja integrada ao cargo efetivo ENFERMEIRO ESF, CARGO N°: 124, do município de Picos (PI), com o regular pagamento dos salários vincendos e inerentes ao cargo, a partir do seu ingresso, bem como o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias de todas as prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”.

Destaque-se que, ao longo da tramitação, a apelante reiterou o pleito de nomeação, em virtude de suposta preterição ocasionada pela nomeação de candidatas abaixo da sua posição.

O apelado, em sede de contrarrazões, suscitou a preliminar de inépcia da inicial por ausência de causa de pedir e, no mérito, pugnou pelo improvimento do recurso, sob o argumento de que a apelante não comprovou o alegado direito líquido e certo à nomeação, uma vez que “somente juntou aos autos documentos que não dão alicerce ao que pleiteia”; pugnou, ainda, pela condenação da parte em honorários sucumbenciais.

Ato contínuo, em manifestação diversa, o Município apelado informou que procedeu à nomeação dos aprovados, segundo o número de vagas estabelecido no edital, e que as contratações precárias se justificam em razão dos afastamentos temporários dos servidores de carreira, por férias e licenças.

Pondera que as decisões que determinaram a nomeação de candidatos classificados fora do quadro de vagas e em posições muito distante dos aprovados, “lesionam a economia pública a partir do efeito multiplicador, com o intuito de sustentar a coerência de sentenças passadas em casos similares e para não provocar inconstância e incoerência do órgão julgador, sem observar, além da separação de poderes, a legislação municipal”.

O Ministério Público emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se CONHECER do presente recurso.

Antes de adentrar no mérito, passo à análise da preliminar suscitada pelo apelado.

 

2. Da preliminar

 

Sustenta o Município de Picos a inépcia da inicial por ausência de causa de pedir e, à vista disso, requer a extinção da ação sem resolução do mérito.

Contudo, não lhe assiste razão.

Conforme disposto no art. 319, III, do CPC, é requisito da petição inicial a indicação dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, elementos que constituem a causa de pedir.

Portanto, em sede de inicial, deve a parte autora apontar os fatos (causa de pedir próxima) e suas consequências jurídicas no caso concreto (causa de pedir remota).

A respeito do tema, transcrevo a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves:

 

Considerando que dos fatos nasce o direito, cumpre ao autor os narrar e demonstrar a razão jurídica para que, em decorrência desses fatos, seja merecedor da tutela jurisdicional pretendida. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado, 3ª edição, Editora JusPodivm, 2018).

 

Note-se que o legislador se refere à fundamentação jurídica e, não, à fundamentação legal, esta última concernente na indicação do dispositivo legal que prevê a situação apresentada na inicial e “garante” à parte o direito pleiteado.

Nessa esteira, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça pela dispensa da indicação do fundamento legal e pela não vinculação do juiz quando há menção expressa da parte ao dispositivo de lei que embasa o seu direito, decidindo, inclusive, que o magistrado, poderá julgar com outro fundamento legal, desde que haja respeito ao contraditório (STJ – REsp 1.922.279/SP; REsp 1.222.070/RJ e AgRg no REsp 1.075.225/MG).

No caso dos autos, a apelante narrou os fatos (classificação em concurso público) e indicou a fundamentação jurídica (existência de cargos vagos, preterição na ordem de nomeação e contratações precárias ilegais), que lhe garante o pedido (nomeação e posse).

Dessa forma, não há que se falar em inobservância ao art. 319, III, do CPC.

Registre-se que apesar das várias manifestações apresentadas na origem, apenas em sede de contrarrazões ao recurso, o apelado trouxe a tese de inépcia da inicial.

Portanto, afasto a preliminar de inépcia da inicial por ausência de causa de pedir.

Superado tal ponto, passo então à análise do mérito recursal.

 

3. Do mérito

 

A insurgência recursal versa sobre direito subjetivo da apelante à nomeação e posse no cargo pretendido.

Conforme se depreende dos autos, o Município de Picos, por meio do Instituto Machado de Assis, promoveu Concurso Público – Edital nº 001/2015, para o provimento de vários cargos, dentre esses, 5 (cinco) vagas na concorrência ampla, mais 1 (uma) vaga para PNE, do Cargo Efetivo de Enfermeiro do Programa Estratégia Saúde da Família 40h, com vencimento de R$ 4.300,00 (quatro mil e trezentos reais), para o qual se exigia Ensino Superior Completo em Enfermagem e Registro no Conselho de Classe Competente.

Consoante Resultado Geral, a apelante não logrou aprovação dentro do número de vagas, mas obteve resultado que lhe garantiu classificação na 10ª (décima) posição.

Nota-se que o resultado do concurso foi homologado na data de 23/02/2017, com prazo de validade de 2 (dois) anos e, em 21/02/2019, foi prorrogado por igual prazo, sendo impetrado o presente Mandado de Segurança em 28/05/2019, portanto, dentro do prazo de validade.

O Decreto nº 35/2017, ao dispor sobre a convocação dos candidatos aprovados no certame, estabeleceu que:

 

Art. 1º Ficam CONVOCADOS para provimento dos cargos do quadro permanente da Prefeitura Municipal de Picos-PI, os candidatos cujos nomes constam do Anexo I deste Decreto, devendo comparecer à Junta Médica do Município, situada à Rua Padre Cícero, nº 61, Bairro Centro, no período de 13/03/2017 a 17/03/2017, das 8h às 12h, a contar da publicação deste ato, de posse dos documentos médicos exigidos no Anexo II, nos termos dos arts. 12 e 13 da Lei Municipal nº 1.729, de 27 de abril de 1993, a fim de realizarem os exames admissionais.

(…)

Art. 2º (…)

§ 1º. As inexatidões das afirmativas e declarações, a não apresentação ou irregularidade de documentos, ainda que verificados posteriormente, eliminará o candidato do concurso público, anulando-se todos os atos decorrentes da inscrição, sem prejuízo das sanções penais aplicáveis à falsidade.

(…)

Art. 3º. O não comparecimento no prazo previsto e/ou apresentação incompleta dos documentos implicará na eliminação do candidato, que será substituído pelo seu sucessor na lista classificatória já publicada, sendo considerado DESISTENTE do direito de ser nomeado para o cargo em relação ao qual obteve aprovação em concurso público.

 

In casu, foram convocados os 6 (seis) aprovados: Layane Silva Santana, Daniela Kelly Veloso, Ionara Holanda de Moura, Samara Maria Borges Osório, Darciane Borges Bezerra Meireles e Kelliane de Moura Costa.

De fato, a nomeação da primeira aprovada foi tornada sem efeito, porque deixara de tomar posse (Decreto nº 65/2017), o que conduz à obrigatoriedade de nomeação do candidato seguinte, providência adotada pela municipalidade ao nomear a 7º (sétima) classificada (Sandra Karielly de Alencar).

Todavia, no que diz respeito às demais vagas indicadas pela apelante, há que se considerar que o exercício de cargo ou função comissionada em concomitância com o cargo efetivo se trata de acumulação lícita (caso da servidora Sandra Karielly de Alencar), por isso, não torna vago o cargo efetivo cuja nomeação se pretende.

De igual forma, a cessão de servidor para órgão diverso mediante convênio e, desde que temporária e sem ônus para o cedente (situação da servidora Graziella Gomes Nogueira), configura tão somente aproveitamento momentâneo de mão-de-obra regularmente admitida e, dado o seu caráter de provisoriedade, não conduz à vacância do cargo, pois expirado o prazo sem renovação, o servidor retorna para o cargo efetivo de origem.

Quanto à alegação de vacância pelo exercício de licença sem vencimento (servidora Karla Wanderley Varão Moura de Carvalho), o que resulta no afastamento do cargo, trata-se de benefício previsto na Lei nº 8.112/1990 e amplamente reproduzido pelas leis estaduais e municipais.

No que diz respeito à alegativa de preterição ocasionada pela nomeação de Danila Barros Bezerra Leal e Francília Waldívia Cruz Araújo, candidatas classificadas abaixo da colocação da apelante, em 14ª e 19ª, respectivamente, nota-se que se deu por ordem judicial, conforme se verifica dos Processos n° 0801679-30.2020.8.18.0032 e 0800499-47.2018.8.18.0032.

Por fim, o argumento de que foi realizada contratação temporária de 10 (dez) profissionais da enfermagem para exercerem suas atribuições no Programa Estratégia da Família, a despeito da existência de candidatos classificados em concurso público para o cargo (Enfermeiro ESF 40h), o Município apelado não nega esse fato. Porém, alega a inexistência do direito da apelante à nomeação, que cumpriu a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas e que outras nomeações deverão atender aos critérios de conveniência e oportunidade do gestor público.

Observe-se, ainda, que defendeu a legalidade e a necessidade das contratações precárias, sob o pretexto de substituição dos servidores de carreira afastados provisoriamente por férias e licenças. Todavia, deixou de comprovar o afastamento da integralidade dos servidores efetivos ocupantes do cargo de Enfermeiro ESF 40h.

Por conseguinte, conclui-se que existem servidores contratados temporariamente antes, durante e após o prazo de validade do certame, em evidente preterição ao direito subjetivo da apelante à nomeação, dado que as contratações precárias são em número suficiente para atingir a sua classificação.

Com efeito, o STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, firmou entendimento no sentido de que, durante o prazo de validade do certame, o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação, desde que aprovado dentro do número de vagas do edital:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...). (STF – RE: 598099 MS, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2011) (sem grifos no original)

 

Posteriormente, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, reiterou-se que, em relação aos candidatos aprovados dentro da vagas previstas no edital, a Administração poderia, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação, mas dela não poderia dispôr, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Confira-se:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. (…). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 – RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03/10/2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. (…) Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF – RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016) (sem grifos no original)

 

Por sua vez, os candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital possuem tão somente mera expectativa de direito à nomeação, situação que, de modo excepcional, convolar-se-á em direito subjetivo quando: a) houver inobservância da ordem de classificação; b) surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior; e c) ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Ora, mesmo quando o STF ainda entendia pela existência apenas de mera expectativa de direito – reconhecendo que a Administração tinha a discricionariedade entre nomear ou não o candidato aprovado, cabendo-lhe decidir se tal nomeação era conveniente e oportuna –, qualquer fato (preterição, contratação temporária ou precária para as mesmas funções etc.) que evidenciasse a necessidade da nomeação esgotava a discricionariedade, passando ela (nomeação) a constituir ato vinculado, de forma que o candidato adquiria direito subjetivo a tal pretensão.

Mais especificamente, será revelada a necessidade da nomeação, fazendo surgir direito à nomeação, passível de obtenção pela via mandamental, nas hipóteses de: a) contratação de pessoal para o mesmo cargo, ainda que a título precário¹; b) contratação temporária para as mesmas funções²; e c) contratação em caráter precário, inclusive de comissionados, para desenvolver as mesmas atividades dos concursados³.

Dessa maneira, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) necessidade do serviço público.

Ao que se extrai da documentação acostada, a apelante classificou-se na 10ª (décima) posição no Concurso Público para o cargo de Enfermeiro 40h do Programa Estratégia Saúde da Família, regido pelo Edital n° 001/2015, em que foram disponibilizadas 6 (seis) vagas, devidamente preenchidas pelos primeiros colocados.

Entretanto, ficou comprovado que, durante o prazo de validade do certame, a Administração realizou a contratação precária de 10 (dez) profissionais com o fim de exercerem as mesmas funções para as quais a apelante obteve aprovação, o que revela patente abuso do gestor municipal, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal destinado à prestação do serviço público.

Portanto, diante das contratações precárias no âmbito da Administração, o que configura flagrante violação à Constituição Federal e burla à regra do concurso público (art. 37, IV, CF), mostra-se evidente que a preterição é imotivada e arbitrária.

Ademais, as vagas ocupadas pelos enfermeiros contratados precariamente superam a classificação da impetrante, o que reforça o seu direito à nomeação e posse, impondo-se então a reforma da sentença.

Nesse sentido, colaciono julgados desta Corte de Justiça:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A POSIÇÃO DO IMPETRANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas, não têm direito subjetivo à nomeação, pois cabe à administração pública escolher se realizará a contratação, segundo sua própria conveniência e oportunidade, sem que isso configure preterição imotivada de aprovado em concurso público. 2. No caso dos autos, a impetrante foi aprovada fora do número de vagas previsto no edital. No entanto, há provas que servidores temporários estão ocupando cargos que deveriam ser destinados a servidores efetivos, o que faz surgir o direito subjetivo à nomeação. 3. Apelo conhecido e provido. (APELAÇÃO CÍVEL 0801679-30.2020.8.18.0032 – ÓRGÃO: 6ª Câmara de Direito Público – RELATOR: Des. Erivan Lopes – Data de Julgamento: 10/03/2022)

 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800499-47.2018.8.18.0032, que a Apelada impetrou em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de Enfermeira ESF do Município de Picos/PI. II. Aduz a inicial que a Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Picos/PI, para provimento de 06 (seis) vagas para o Cargo de Enfermeira ESF (sendo 01 para PNE), e que restou classificada na 19ª (décima nona) posição. II. Informa que o Município Apelante realizou a convocação dos 07 (sete) primeiros colocados no certame para o cargo vindicado. III. Alega que o município apelante contratou precariamente, sem concurso público, profissionais para exercer o cargo vindicado. IV. Diante das provas apresentadas pela Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente. V. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados, vez que da análise dos mesmos constata-se tratar-se de licenças relativas a períodos diversos das indicadas contratações precárias apontadas pela Apelada, sendo assim imprestáveis para justificar tais contratações. VI. Considerando a nomeação dos 07 (sete) primeiros aprovados e a classificação da Apelada no 19º (décimo nono) lugar, logo, figurando neste momento na 12ª (décima segunda) posição para eventual nomeação, e, havendo 12 (doze) contratos precários comprovados nos autos, conclui-se pela configuração do direito líquido e certo da Apelada de ser nomeada para o cargo vindicado. VII. Da análise das provas dos autos resta comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade, como no caso. VIII. Recurso conhecido e improvido. (APELAÇÃO CÍVEL 0800499-47.2018.8.18.0032 – Relator(a): Des. EULÁLIA MARIA PINHEIRO – 6ª Câmara de Direito Público - Data de Julgamento: 18/02/2020)

 

Ora, se a Constituição Federal dispõe que “aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego”, certamente que não se deve priorizar quem nem mesmo prestou concurso público.

Desse modo, configurada a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, afasta-se a alegação de ofensa ao disposto no art. 2º da Carta Magna, que trata do princípio da separação dos poderes.

De resto, as contratações precárias destinadas ao mesmo cargo pretendido, demonstram que a nomeação da apelante não compromete nem causa impacto nas finanças do Município de Picos/PI, uma vez que este, no exercício da discricionariedade, ao nomear a apelante pode, caso assim entenda, encerrar contrato precário, cujo contratado recebe salário por ato discricionário do próprio gestor, o que afasta a alegação de que a nomeação da concursanda resulte em modificação na situação econômica do apelado.

 

3. Do dispositivo

 

Posto isso, em discordância com parecer Ministerial, CONHEÇO do presente recurso, para afastar a preliminar suscitada pelo apelado e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de conceder a segurança vindicada e determinar a IMEDIATA nomeação e posse da impetrante no cargo de enfermeiro do ESF do município de Picos, ocorrendo o pagamento da verba salarial a partir do efetivo exercício.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em discordância com parecer Ministerial, em CONHECER do presente recurso, para afastar a preliminar suscitada pelo apelado e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de conceder a segurança vindicada e determinar a IMEDIATA nomeação e posse da impetrante no cargo de enfermeiro do ESF do município de Picos, ocorrendo o pagamento da verba salarial a partir do efetivo exercício. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Des. Sebastião Ribeiro Martins (Presidente da Sessão) e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias - Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: Não houve.

Presente a Exmª. Srª. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos, Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 1º a 11 de dezembro de 2023.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

1(STF – RE: 273605 SP, Relator: NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 23/04/2002, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 28-06-2002; RMS 11.222/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 288; RMS 10.966/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2001, DJ 20/08/2001, p. 492)

 

2(STJ – MS: 8011 DF 2001/0149935-8, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 28/08/2002, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 23.06.2003 p. 234; AI 788628 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07/11/2012 PUBLIC 08/11/2012; ARE 646080 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 03/02/2012 PUBLIC 06/02/2012)

 

3(RE 596028 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 19/11/2013 PUBLIC 20/11/2013)