poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

PROCESSO Nº: 0806940-06.2021.8.18.0140
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)
ASSUNTO(S): [Nao Cumulatividade]
APELANTE: BLACK PRIME NORDESTE COMERCIO DE PRODUTOS INDUSTRIAIS E AUTOMOTIVOS LTDA
APELADO: ILMO. SR. SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, DIRETOR DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA -UNATRI, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

DECISÃO MONOCRÁTICA

Trata-se de Apelação Cível interposta por BLACK PRIME NORDESTE COMERCIO DE PRODUTOS INDUSTRIAIS E AUTOMOTIVOS LTDA contra sentença que denegou liminarmente a segurança por ele pretendida nos autos do Mandado de Segurança impetrado em desfavor do ESTADO DO PIAUÍ.

Na origem, a pretensão do impetrante, ora apelante, era o reconhecimento  da inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei estadual que instituiu o DIFAL sem base em lei complementar e, assim, assegurar ao impetrante, definitivamente, o direito de, sem ficar sujeito à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolher o DIFAL ao Estado do Piauí, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados nesta UF, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal (ID n. 12887251).

Assim, ao receber o presente writ o juízo a quo concedeu em parte a liminar vindicada determinando a suspensão da exigibilidade do ICMS DIFAL em favor do impetrante, bem como a abstenção do Fisco de impor qualquer sanção ou medida restritiva de direitos em decorrência do não recolhimento do referido imposto, observando-se que tal suspensão da exigibilidade deverá prevalecer apenas durante o período de 90 (noventa) dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022. (ID n. 12887521).

Todavia, ao ser intimado para prestar informações, o DIRETOR DA UNATRI DA SEFAZ-PI informou que a presente demanda foi proposta em 27/02/2021 e, portanto, encontra-se incluída na modulação de efeitos deferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.287.019-DF. (ID n. 12887532).

Diante disso, sobreveio a sentença vergastada que denegou liminarmente a segurança pretendida, com base no tema 1093 do STF e da ADI 5469. (ID n. 12887534).

Inconformado, o impetrante interpôs o presente recurso de apelação, aduzindo, em síntese, que diferentemente do que restou registrado na sentença, a modulação de efeitos determinada pelo STF, quando do julgamento do TEMA 1.093, não se aplica a este caso, em função do disposto no art. 1.040 do CPC, que estabelece como critério temporal a publicação do acórdão paradigma, que, segundo o recorrente, ocorreu em 03/03/21. (ID n. 12887535).

Apesar de intimado para contrarrazões, o Estado do Piauí deixou o prazo transcorrer in albis (ID n. 12887540).

Recebidos os autos neste Tribunal, recebeu-se o Recurso de Apelação em seu duplo efeito, tendo em vista que o caso não trazia nenhuma das exceções legais ao efeito suspensivo da apelação e que seus requisitos de admissibilidade, a priori, estariam presentes (ID n. 12890343).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem emitir parecer de mérito, ante a ausência de interesse público que justificasse a sua intervenção (ID n. 13269783).

O Estado do Piauí, por sua vez, embargou a decisão de recebimento do recurso, por entender que referida decisão teria sido omissa quanto à possibilidade de negativa liminar do recurso apelatório, com fulcro no art. 932, IV, "b", do CPC, isto é, recurso contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos (ID n. 13543763).

É o relatório.

Decido.

Indefiro o pedido de gratuidade de justiça, posto que o apelante não comprovou ser hipossuficiente.

De início, vislumbra-se que o impetrante, ora apelante, interpôs recurso de apelação pugnando pela reforma da sentença que entendeu pela não aplicação da modulação dos efeitos definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), por entender que a data que deveria ser considerada como marco temporal deveria ser a data de publicação do julgamento RE 1.287.019 (Tema 1093), qual seja 03/03/21.

Todavia, não assiste razão ao apelante.

No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. (STF - RE: 1416396 DF, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-071 DIVULG 03-04-2023 PUBLIC 04-04-2023).

Dessa forma, o apelante ao aduzir, em seu recurso apelatório, que a data a ser considerada, para efeito de se enquadrar a presente demanda na referida modulação, deveria ser a data da publicação da ata de julgamento proferida em repercussão geral, isto é, 03/03/2021, vai de encontro ao acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em especial, à modulação dos efeitos definidas no Recurso Extraordinário nº 1287019, com repercussão geral (Tema 1.093), vejamos:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF . Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. ( RE 1287019 , Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Verifica-se que, não obstante a modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), a Corte fez a ressalva acerca da aplicação imediata dessa tese às ações judiciais em curso.

In casu, constata-se que a demanda de origem foi ajuizada em 27/02/2021 (ID n. 12887250) e, portanto, posteriormente à conclusão do julgamento do RE 1.287.019 (TEMA 1.093), ocorrido em 24/02/2021, com publicação ocorrida em 03/03/2021, conforme consulta ao site Supremo Tribunal Federal (stf.jus.br), de forma que os efeitos da decisão da Suprema Corte, a princípio, não incidem sobre o caso em apreço, relativamente à empresa impetrante, ora agravante, porquanto não compreendido na exceção à modulação estabelecida na decisão do STF.

Diante da fundamentação supra, e com base no entendimento da Corte Suprema, considerando o disposto no art. 91, inciso VI-A, do Regimento Interno do TJPI, segundo o qual compete ao relator do feito “negar provimento a recurso que for contrário à súmula ou acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos”, bem como o previsto no art. 932, IV, “b”, do CPC, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO.

Embargos de declaração opostos em ID n. 13543763, prejudicados.

Custas pelo impetrante, ora apelante.

Após trânsito em julgado, dê-se a respectiva baixa do feito. 

Cumpra-se.

Teresina-PI, data registrada no sistema.

MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

Juíza de Direito Convocada

(Portaria n. 1627/2023)