AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO AINDA VIGENTE. DOLO DO ADMINISTRADOR PÚBLICO COMPROVADO. AFRONTA AO ART. 37, II E IX DA CF RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0700015-23.2018.8.18.0000 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 24/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0700015-23.2018.8.18.0000

AGRAVANTE: PEDRO NUNES DE SOUSA

Advogado(s) do reclamante: GUILARDO CESA MEDEIROS GRACA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO AINDA VIGENTE. DOLO DO ADMINISTRADOR PÚBLICO COMPROVADO. AFRONTA AO ART. 37, II E IX DA CF RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

 

RELATÓRIO

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0700015-23.2018.8.18.0000
Origem: 
AGRAVANTE: PEDRO NUNES DE SOUSA
 
Advogado do(a) AGRAVANTE: GUILARDO CESA MEDEIROS GRACA - PI7308-A

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI


RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por PEDRO NUNES DE SOUSA contra decisão proferida nos autos da “Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa” (Processo nº 0000471-33.2017.8.18.0102/Vara Única da Comarca de Marcos Parente-PI) ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, ora agravado.

O d. Magistrado a quo, através da decisão monocrática acostada no Num. 3284 – Pag. 01/14, exarou decisão liminar para determinar:

"...

1- a abstenção, pelos réus, de contratar trabalhadores sem concurso público, sem a devida fundamentação e formalização, seguindo-se os ditames da Constituição Federal e da Lei Municipal n.º 153/2014 para as contratações temporárias eventualmente necessárias; 1- a cessação dos contratos precários, formais ou informais, para exercício de funções de assistente social, motorista e auxiliar de serviços gerais, ou equivalentes, determinando a nomeação, posse e exercício dos aprovados em concurso público para estes cargos, na mesma quantidade de contratos precários (ainda que informais) no prazo de 3 (três) meses; 2- a deflagração de concurso público, considerando a necessidade premente de servidores efetivos para os cargos de Médico, Fisioterapeuta, Enfermeiro, Psicólogo, Nutricionista, Fonoaudiólogo, para preenchimento destas vagas e de outras que o município identificar, a ser realizado no prazo de 1 (um) ano e 6 (seis) meses. Em caso de descumprimento de qualquer das medidas, estabeleço como multa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), à conta do gestor, sem prejuízo de eventuais sanções por descumprimento de ordem judicial.”.

Nas razões recursais (Num. 3282 – Pag. 01/23) a parte agravante argumenta a legalidade das contratações temporárias, com base na Lei Municipal nº 153/2014; a realização de concurso público demanda estudo sobre a capacidade financeira do Município; não houve dolo ou má-fé por parte do gestor público nem mesmo dano ao erário, haja vista que houve a devida prestação do serviço ; que a demissão de todos os servidores contratados fere o princípio da razoabilidade e proporcionalidade e, por fim, aduziu a inaplicabilidade de multa pessoal ao gestor, ante o princípio da impessoalidade, posto que representa o ente público.

Requer ao final, a concessão do efeito suspensivo para que se suspenda a decisão agravada e após, o provimento do recurso, cassando-a em definitivo.

Contra-arrazoando, Num. 355829 – Pag. 1/9, o recorrido alegou que as contratações foram realizadas durante o prazo de validade do concurso público para provimento de cargo efetivo; que somente é possível a contratação de temporários por tempo determinado; a impossibilidade de contratação de temporários para exercerem funções relativas à atividade permanente e ordinárias do Município; inexistiu qualquer ato administrativo fundamentado atestando a necessidade temporária de excepcional interesse público; a possibilidade de intervenção do Judiciário para o controle da legalidade do ato administrativo; que houve dolo nos atos praticados pelo recorrente e a possibilidade da aplicação da multa pessoal, visto que como gestor, praticou ato ímprobo.

Instado, o  parquet se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

 

VOTO

 

.O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Votando): Eminentes julgadores, cabível e tempestivo, conheço do recurso, eis que o mesmo se encontra com seus requisitos de admissibilidade.

Intenta o recorrente a reforma da decisão agravada, uma vez que as contratações temporárias obedeceram à Lei Municipal nº 153/2014, não havendo, pois, prática de ato de improbidade administrativa.

Compulsando os autos, verifica-se que, na origem, cuidou-se de ação de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Estadual contra o ora recorrente, uma vez ter realizado contratações de servidores sem a realização de concurso público.

O art. 37, IX da Constituição Federal prevê:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;” 

In casu, a lei que estabeleceu os critérios para a contratação temporária no Município de Marcos Parente-PI foi a Lei Municipal nº 153/2014. Ocorre que para que se efetive tais contratações, deve-se atender a “necessidade temporária de excepcional interesse público”, ou seja, é imprescindível a respectiva fundamentação para se aderir a essa espécie de contratação.

Entretanto, analisando o processo de origem no sistema Themis deste Tribunal, constata-se que nos contratos temporários celebrados pelo ente público, nenhuma justificativa se expôs, havendo a pura e simples intenção de contratar sem a realização de concurso público.

Ademais, registre-se que quando das aludidas contratações (02.01.2017) estava vigente o Edital nº 001/2016 (edital constante no processo de origem, acessado via sistema Themis), onde foram previstas vagas para vários cargos de provimento efetivo da Administração Pública daquele ente público. Assim, restou inequívoca a contratação de servidores públicos sem concurso público, tanto através de contratação temporária como, inclusive, de maneira informal, haja vista a juntada dos recibos de pagamento pelos serviços prestados (sem contrato formal), também acostados na origem.

Vislumbra-se, ainda, daquele arcabouço documental, que o referido edital previu como remuneração para o cargo de motorista, o valor mensal de oitocentos e oitenta reais (R$880,00). Entretanto, por meio de contratação temporária, admitiu-se motorista com salário mensal de um mil, quinhentos e sessenta reais (R$1.560,00), quantia superior a prevista para a remuneração dos concursados, em afronta ao disposto no art. 3º da Lei Municipal nº 153/2014 , vejamos:

“Art. 3°. - Nas contratações por tempo determinado não poderão ser adotados níveis de vencimentos maiores que os constantes dos Planos Carreira e o servidor ficará sujeito aos mesmos deveres e proibições do Regime Jurídico Único.”

Observa-se, portanto, que a maioria dos cargos que foram contemplados com contratação temporária, possuíam candidatos aprovados em concurso público aguardando nomeação.

Registre-se que para a configuração do elemento volitivo na prática de ato de improbidade administrativa, bastam a ciência de que o ato praticado é ilegal e a prática de conduta cujo escopo é frustrar a regra de obrigatoriedade da realização de concurso público. Assim, não se faz imprescindível a comprovação de que o agente público, por má-fé, agiu com a finalidade especial de contratar proposta financeiramente prejudicial à Administração Pública ou benéfica aos seus interesses privados. 

A seguir, trago à colação julgado do e. Superior Tribunal de Justiça a fim de corroborar o tema:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 481 DO CPC/73. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. PERMUTA/DAÇÃO EM PAGAMENTO. ATO AUTORIZADO POR LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO OU CULPA NO AGIR DOS RECORRENTES. RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS POR MWA COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA., SOQUÍMICA LABORATÓRIOS LTDA - EPP, DORCIDIO SCHIAVETTO & FILHO LTDA. - EPP E EDSON EDINHO COELHO ARAUJO CONHECIDOS E PROVIDOS.

I. Recursos Especiais interpostos, na vigência do CPC/73, contra acórdão que, dando provimento à Apelação do Ministério Público do Estado de São Paulo, julgou parcialmente procedente o pedido, em Ação Civil Pública na qual se postula (a) a declaração de nulidade de instrumentos públicos de permuta, autorizados pela Lei municipal 9.303/2004, firmados entre o Município de São José do Rio Preto e as empresas Soquímica Laboratórios Ltda., NWA Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. e Dorcidio Schiavetto e Filho Ltda.; e (b) a condenação do recorrente Edson Edinho Coelho Araujo, então Prefeito Municipal, e das citadas empresas, pela prática de ato de improbidade administrativa, configurado pela ofensa aos princípios que regem a Administração Pública, ao dever de licitar, e pela lesão ao Erário.

II. De acordo com os autos, a permuta (ou dação em pagamento), tida por ímproba, consistiria no fato de as empresas recorrentes, adquirentes de lotes de propriedade do Município, para instalação de Distrito Industrial, terem quitado, após a autorização prevista na Lei municipal 9.303/2004, débito relativo a valores devidos pela compra de tais lotes, mediante execução de obras de asfaltamento e instalação de guias e sarjetas em rua localizada no acesso ao Distrito Industrial, nele localizada.

III. Não tendo o Tribunal de origem decretado a inconstitucionalidade da Lei municipal 9.303/2004, não há falar em ofensa ao art. 481 do CPC/73.

IV. No tocante à alegada omissão do acórdão recorrido em distinguir improbidade e ilicitude, não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

V. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011).

VI. O Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que, sendo o ato impugnado praticado com base em lei local, ainda que de questionável constitucionalidade, estaria afastado o elemento subjetivo necessário à caracterização do ato de improbidade. Nesse sentido: STJ, REsp 1.426.975/ES, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Federal Convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/02/2016; AgRg no REsp 1.358.567/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/06/2015; AgRg no REsp 1.312.945/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/08/2012.

VII. Como decidiu a Segunda Turma do STJ - em caso de ação de improbidade administrativa por contratação irregular de servidores públicos, mediante contratos administrativos temporários constantemente renovados, com fundamento em Lei municipal autorizadora -, "o STJ, em situações semelhantes, entende ser 'difícil identificar a presença do dolo genérico do agravado, se sua conduta estava amparada em lei municipal que, ainda que de constitucionalidade duvidosa, autorizava a contratação temporária dos servidores públicos'. Precedentes: AgRg no AgRg no REsp 1191095/SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 25.11.2011 e AgRg no Ag 1.324.212/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 13.10.2010" (STJ, REsp 1.231.150/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/04/2012).

VIII. No caso, o reconhecimento do ato de improbidade deu-se ao fundamento de que, como a apontada Lei municipal conteria fortes indícios de inconstitucionalidade, os atos praticados pelos recorrentes teriam violado os princípios que regem a Administração Pública e causado dano ao Erário.

IX. Na espécie, a sentença de improcedência da ação de improbidade concluiu "ter havido, inclusive, autorização legislativa, em mais uma demonstração que, somada às anteriores (ser "fato incontroverso nos autos que os valores da obra foram objeto de concorrência anterior (n. 39/03), e não despertam, por si, suspeita de irregularidade"; "a pavimentação asfáltica, a seu lado, ocorreu e foi regularmente recebida pela municipalidade, com a conseqüência cessão oportuna do domínio dos terrenos às empresas realizadoras do serviço (o que mais caracteriza dação em pagamento do que permuta)";

"além da inexistência de prejuízo, o caráter de publicidade foi prestigiado, já que não se tratou de negociação feita às escuras";

"há dispositivo na lei Orgânica Municipal que autoriza, fundado na competência suplementar, a dispensa de licitação em casos de peculiar interesse, como a instalação de indústria e a criação de emprego"), atesta que a conduta do administrador no caso se revestiu de boa-fé".

X. O acórdão recorrido deu provimento à Apelação do Ministério Público do Estado de São Paulo, para condenar os réus por ato de improbidade administrativa tipificado nos arts. 10, IV, VIII e X, e 11 da Lei 8.429/92, aplicando-lhes, porém, as sanções correspondentes ao art. 12, II, da mesma Lei, por lesão ao Erário.

XI. Entretanto, a leitura do acórdão que julgou a Apelação, bem como do que apreciou os Declaratórios, em 2º Grau, revela que neles não se demonstrou a presença do elemento subjetivo, necessário à configuração do ato de improbidade. Mesmo o acórdão que julgou os Declaratórios, após discorrer, genericamente, sobre o elemento subjetivo exigido pelos arts. 10 e 11 da Lei 8.429/92, concluiu apenas que, no caso, a conduta seria ilícita, por dispensa de licitação, sem nada fundamentar quanto à atuação dolosa ou culposa do administrador, ou permeada de má-fé, na situação sub judice.

XII. Levando-se em consideração que (a) havia Lei municipal autorizando a permuta questionada na presente ação; (b) além da aventada inconstitucionalidade da referida Lei municipal, não foram apontados elementos concretos, no sentido de que os recorrentes tenham agido de forma dolosa ou culposa; (c) não foram indicados vícios, na execução das obras, discrepâncias nos valores despendidos ou falta de equivalência entre o custo da obra e o montante devido pela compra dos terrenos; e (d) as obras foram realizadas e regularmente recebidas pela Administração, como admitido na própria inicial, entende-se que não estão presentes os requisitos para a configuração da prática de ato de improbidade administrativa, não bastando, para tanto, a suposta inconstitucionalidade da Lei municipal, sequer formalmente declarada.

XIII. Recurso Especial do MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO conhecido e improvido. Recursos Especiais interpostos por MWA COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA., SOQUÍMICA LABORATÓRIOS LTDA - EPP, DORCIDIO SCHIAVETTO & FILHO LTDA. - EPP e EDSON EDINHO COELHO ARAUJO conhecidos e providos.

(REsp 1635846/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016)"

A contrario sensu, não sendo obedecida a lei local, presume-se o dolo na conduta.

Assevera o recorrente, também, que insistir na contratação dos servidores aprovados no concurso público acima citado causaria insegurança, uma vez que o TCE anulou-o. Ora, impende aduzir que a decisão do TCE a que o agravante se refere (acostada ao processo de origem) fora proferida em março/2017, entretanto as contratações temporárias ora em análise ocorreram em janeiro/2017, ou seja, antes mesmo daquela decisão. Além do mais, conforme consta na decisão ora fustigada, o decisum do TCE ainda não era definitivo.

No que tange à multa pessoal aplicada ao recorrente, no valor de cem mil reais para o caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas na decisão ora recorrida, tem-se que a mesma é legal, haja vista que é o meio adequado para efetivar a imposição da obrigação de fazer, inclusive porque o então gestor é parte na relação processual, conforme se verifica do aresto a seguir transcrito:

”EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO À SAÚDE- AÇÃO CIVIL PÚBLICA- TRANSFERÊNCIA PARA CENTRO HOSPITALAR ESPECIALIZADO E REALIZAÇÃO DE CIRURGIA- PACIENTE PORTADOR DE TRAUMATISMO INTRACRANIANO- NECESSIDADE E URGÊNCIA DEMONSTRADAS - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - REJEIÇÃO - FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA EM FACE DO ENTE PÚBLICO- PRECEDENTES DO COL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA- POSSIBILIDADE- RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE PÚBLICO QUE NÃO FIGUROU COMO PARTE NO PROCESSO- DESCABIMENTO- PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE- REDUÇÃO DO VALOR RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1- Havendo responsabilidade concorrente entre a União, Estados e Municípios, em relação ao implemento do direito à saúde, constitucionalmente previsto, a parte poderá demandar qualquer dos entes da Federação.
2- Restando demonstradas nos autos a necessidade e a urgência da transferência do paciente para centro hospitalar especializado e realização de cirurgia, mediante diagnóstico de traumatismo intracraniano, mostra-se cabível a concessão da medida antecipatória, visando assegurar a melhora do seu quadro clínico, preservando-lhe a saúde e a vida.
3-A intervenção do poder judiciário diante da negativa do poder executivo em fornecer o tratamento pleiteado mostra-se adequada como forma de assegurar o direito constitucionalmente previsto à saúde, sem, contudo, configurar afronta ao princípio da separação dos poderes.
4- A invocação do princípio da reserva do possível, desacompanhada de qualquer elemento concreto capaz de evidenciar a limitação financeira do ente público e o suposto prejuízo aos munícipes, por si só, não pode justificar o desatendimento à ordem constitucional de facilitação do acesso aos serviços de saúde.
5- De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, revela-se cabível a fixação de multa diária em face da Fazenda Pública como meio coercitivo ao cumprimento de ordem judicial.
6- É possível que se imponha a fixação de multa diária em face do agente público responsável pela providência necessária ao cumprimento da ordem judicial, no intuito de viabilizar a efetivação da prestação jurisdicional e evitar eventual resistência do gestor. Contudo, o agente público não pode ser responsabilizado pessoalmente ao pagamento de multa cominatória se não figurou como parte na relação processual que lhe foi imposta a cominação. Precedentes do Col. Superior Tribunal de Justiça.
7- O valor da multa deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de redução do montante aplicado. Aferido o excesso da quantia aplicada, esta deve ser reduzida.
8- Recurso a que se dá parcial provimento.  (TJMG -  Agravo de Instrumento-Cv  1.0543.16.001399-0/001, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/04/2017, publicação da súmula em 25/04/2017).

Assim, restando comprovada a prática de atos de improbidade administrativa, conforme entendeu o magistrado de primeiro grau, deve-se manter o decisório agravado.

Diante do exposto, em consonância total com o Parecer Ministerial, conheço do recurso ora em análise, mas nego-lhe provimento, mantendo a decisão atacada  em todos os seus termos. 

 

 

Haroldo Rehem

Relator 

 

Teresina, 16/02/2022