EMENTA APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO POPULAR. CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. VÍCIOS. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE CARGOS CRIADOS OU VAGOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA PARA PROVIMENTO DE CARGOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DO JUÍZO A QUO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000110-98.2008.8.18.0112 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 11/12/2023 )

0000110-98.2008.8.18.0112– Apelação Cível

Origem: Ribeiro Gonçalves / Vara Única

Apelantes: RITA DE CÁSSIA BARBOSA DE SOUSA E OUTROS

Advogados: Marcos Aurélio Alves de Carvalho (OAB/PI nº 14.900) e Outros.

Apelado: MUNICÍPIO DE RIBEIRO GONÇALVES

Advogado: Márcio Alberto Pereira Barros (OAB/PI nº 4.919)

Apelados: CLAUDIANA GUEDES FRANCO DOS SANTOS E OUTROS

Advogados: Bruno Ferreira Correia Lima (OAB/PI nº 3.767) e Outros

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO POPULAR. CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. VÍCIOS. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE CARGOS CRIADOS OU VAGOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA PARA PROVIMENTO DE CARGOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DO JUÍZO A QUO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator: “voto pelo conhecimento e desprovimento da apelação a fim de manter todos os termos da sentença de origem. Deixo de majorar verba honorária eis que a condenação de 1º grau já observou o limite estabelecido no art. 85, § 2º do CPC. 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por RITA DE CÁSSIA BARBOSA DE SOUSA e outros em face de sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Ribeiro Gonçalves – PI que, nos autos da Ação Popular ajuizada por CLAUDIANA GUEDES FRANCO DOS SANTOS e outros em desfavor do Município de Ribeiro Gonçalves – PI, julgou pela procedência dos pedidos constantes da ação para declarar a nulidade do ato impugnado - Edital de concurso público nº 01/2007 e os demais atos posteriores, incluindo eventuais nomeações decorrentes do referido concurso público, ratificando a liminar anteriormente concedida. Condenou ainda ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor da causa e ao pagamento das custas processuais.

Em suas razões recursais (ID. 3935213), os apelantes alegam serem partes legítimas para interposição do presente apelo, nos termos do art. 996, § único, do CPC, visto que são terceiros interessados e que foram aprovados no concurso público anulado por força da sentença recorrida. Como foram prejudicados de forma direta, participaram de toda a tramitação processual, constituindo advogado, tendo sido arrolados pelos próprios autores para integrarem o feito. Pugnam pelo conhecimento do apelo e seu provimento a fim de reformar a sentença, tornando válido o certame em análise, visto que não constam dos autos provas robustas e suficientes para a declaração da anulação do concurso.

Alega que a tese de que o Município deixou de comprovar a quantidade de vagas disponíveis para a realização do concurso não condiz com a realidade já que tais vagas estavam descritas no Edital n. 01/2007 que regulamentou o certame. Afirma ainda que a banca não tinha obrigação de divulgar os nomes dos candidatos reprovados. Aduz que os autores não se desincumbiram de demonstrar irregularidades que pudessem levar a anulação do concurso, devendo a sentença ser reformada por ausência de provas.

Em contrarrazões (ID. 12853264), o Município de Ribeiro Gonçalves – PI pugna pela manutenção da sentença recorrida e desprovimento do apelo, por entender que o certame apontava vícios insanáveis.

Em manifestação ID. 8344223, o Ministério Público Superior se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório.

Determino a inclusão do feito em pauta de julgamento.

VOTO

 

I – DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Recurso conhecido, visto que preenchidos os pressupostos legais atinentes à espécie.

Sem preliminares, passo a análise do mérito.

II – DO MÉRITO

A ação em apreço teve por objeto a declaração de nulidade de concurso público para provimento de cargos realizados pelo município de Ribeiro Gonçalves - PI, consubstanciado no Edital nº 001/2007.

Os autores alegam que o concurso público em referência foi marcado por vícios que o tornam nulo, entre as quais citam as seguintes irregularidades: inexistência de cargos públicos novos ou de cargos públicos vagos, impossibilidade de contratação nos últimos 180 dias de mandato (art. 21, parágrafo único da Lei de Responsabilidade Fiscal); ausência de previsão orçamentária.

Na sentença sob análise, o magistrado de primeira instância julgou procedentes os pedidos consignados na inicial da ação, por entender presentes vícios de irregularidade relatados, como a não demonstração do Município, de forma concreta, de quantos cargos estavam vagos (e que poderiam ser preenchidos pelo certame) e se o edital estava em consonância com a real necessidade da administração; a não apresentação de orçamento para o ano de 2008 estando o edital, portanto, em desacordo com a lei orçamentária; Divulgação de resultado de recursos administrativos deferidos sem qualquer fundamentação, impossibilitando o controle dos atos do concurso público.

Em relação à matéria, cabe lembrar que a ação popular é regulada pela Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, que dispõe o seguinte, no seu art. 1º:

 

“Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos

 

A vigente Constituição Federal alargou o campo de incidência da ação em apreço e estabeleceu seu cabimento como forma de anular atos lesivos à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio cultural. Desta feita, o art. 5º, inc. LXXIII, da CF/88 estabelece o seguinte:

"Art. 5º .........................................................................……….………………..

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;"

 

Na lição do saudoso autor Hely Lopes Meirelles, “a ação popular se constitui no meio constitucional colocado à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos” (in Mandado de Segurança e Ação Popular, Malheiros Editores, 14ª ed, 1989, p. 85).

Verifica-se, pois, que a ação popular é um instrumento ao exercício de cidadania e tem por escopo o controle da atividade estatal, postulando-se em juízo, a declaração de nulidade de ato administrativo que seja, em tese, contrário ao interesse público.

Assim, o cidadão atua na defesa de interesses da coletividade, mediante a provocação do controle jurisdicional de ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, bem como ao patrimônio histórico e cultural.

Destarte, a ação em referência é cabível não apenas para proteger o patrimônio pecuniário público, mas também e igualmente o patrimônio moral e cívico da administração pública.

Voltando os olhos para a lide sob análise, reitero que a ação popular originária teve por objeto a declaração de nulidade de concurso público para provimento de cargos realizado pelo Município de Ribeiro Gonçalves, consubstanciado no Edital nº 001/2007.

Os apelantes, terceiros interessados e litisconsortes da presente demanda, são candidatos aprovados e prejudicados com a sentença recorrida que declarou a nulidade do certame. Ressaltam em suas razões recursais ausência de fundamentação válida para anulação do concurso público, vez que existia lei autorizadora do certame (Lei municipal n. 315/97), bem como previsão orçamentária, especificando o edital a quantidade de vagas que estavam disponíveis. Acrescentam que foram juntados aos autos duas declarações de ex-Presidentes da Câmara Municipal de Ribeiro Gonçalves, informando que o art. 33 da Lei de Diretrizes Orçamentárias nº. 381/2007, autorizou a realização do concurso público.

Compulsando detidamente os autos, verifico a total ausência de comprovação por parte do Município em demonstrar a existência da cargos válidos ou mesmo a recente criação de cargos a fim de justificar a realização de concurso, haja vista que a ultima lei que previu a criação de cargos na municipalidade foi a Lei nº 315 de 1997, conforme se verifica no edital.

Todavia, conclui-se que todos os cargos existentes e criados por esta citada Lei, frise-se, de 1997, encontram-se devidamente ocupados, não se podendo fazer a superposição de pessoas nos mesmos cargos. A simples apresentação da lei em questão ou mesmo do Edital disponibilizando de tais cargos, não comprova a existência deles.

Em relação ao ônus da prova, o art. 373, inc. II, do CPC, dispõe o seguinte:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Nesse caso, o ônus de trazer aos autos as comprovações de existência de cargos vagos a serem providos pelo concurso em questão é unicamente do Município, que não se desincumbiu de sua obrigação.

O Tribunal de Justiça do Estado do Piauí já decidiu quanto à impossibilidade de se deflagrar certame público sem prévia criação de cargos por lei:

 

PROCESSO CIVIL – APELAÇÕES RECIPROCAMENTE INTERPOSTAS – AÇÃO POPULAR – ARGUIÇÃO DE NULIDADES – ILEGALIDADE NA CON-TRATAÇÃO DA EMPRESA ORGANIZADORA DO CERTAME – AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA – NÃO COMPROVAÇÃO – JULGAMENTO EXTRA-PETITA E PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO NÃO VERIFICA-DOS - CITAÇÃO VIA AVISO DE RECEBIMENTO – POSSIBILIDADE - MEIO PREVISTO EXPRESSAMENTE NA LEI DE RITOS – PRELIMINARES REJEI-TADAS – CERTAME PÚBLICO - IRREGULARIDADE NA INVESTIDURA – DISPONIBILIDADE DE CARGO NÃO PREVISTO EM LEI - TEORIA DO FATO CONSUMADO – APLICABILIDADE EM HIPÓTESES EXCEPCIONAIS - SITU-AÇÃO FÁTICA QUE NÃO SE CONSOLIDA PELO DECURSO DO TEMPO – SENTENÇA MANTIDA. 1. Não é possível reconhecer ilegalidade na contratação de empresa organizadora de concursos, assim como suposta ausência de dotação orçamentá-ria para promovê-lo, se quem repudia, tanto o negócio jurídico, quanto a ausência de pre-visão de despesa, não logra comprovar os vícios dos quais se ressente. 2. A lide popular não perde seu objeto, assim como a sentença nela exarada não extrapola os limites estabe-lecidos na inicial, se o autor alastrou a abrangência de seu pedido quando, após requerer a nulidade de determinando ato, pleiteou, também, a nulidade de todos aqueles dele advin-dos. 3. A cientificação judicial por meio do aviso de recebimento, era e é plenamente viá-vel, tanto no Código de Processo Civil de 1973, quanto no Código de Processo Civil de 2015, sendo, inclusive, amplamente utilizada pelas Cortes pátrias, não havendo, portanto, qualquer irregularidade na via citatória eleita para chamar ao feito as partes ou os seus respectivos litisconsortes passivos. 4. Não cabe a ente público algum deflagrar cer-tame, a fim de preencher vagas, sem a prévia criação por lei dos cargos que ofer-ta. 5. A teoria do fato consumado, idealizada com o fito de preservar a segurança jurídica das relações dos indivíduos com o Estado, só poderá ser aplicada em casos excepcionais, quando constatada a efetiva inércia da Administração ou a morosidade do Judiciário, cri-ando a justa expectativa na parte, de que sua situação jurídica estaria consolidada, pelo decurso do tempo. Precedentes do STJ. 6. Recursos não providos à unanimidade. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.003092-9 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 16/05/2017)

 

Quanto a tese de regularidade do resultado do certame em questão, verifico que a folha em que o instituto requerido apresentou as respostas aos recursos, constato que não há fundamentação mínima, para fins de controle dos atos administrativos. A empresa requerida limita-se à expressão “recurso deferido”, não apresentando as razões para tanto.

Ademais, o instituto responsável pela realização do certame sequer se manifestou nos autos a fim de buscar contraditar as alegações de irregularidades.

A Constituição Federal de 1988, no seu art. 37, caput, estabelece que "a administração pública direta e indireta de qualquer do Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência", como de forma implícita apresenta como dever da Administração Pública se transparente nos seus atos administrativos, em observância ao princípio da transparência, que é corolário do princípio da publicidade.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVA AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS.CABIMENTO. CONCURSO. PROVA ORAL. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLIC DADE, TRANSPARÊNCIA E MOTIVAÇÃO. ART. 844, I DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. Trata-se de ação cautelar de exibição onde o candidato à magistratura procurou obter acesso ao gabarito da prova oral, providência que foi atendida pela requerida nestes autos satisfazendo a pretensão deduzida em juízo. Em hipóteses excepcionais, a natureza satisfativa das cautelares se impõe, como no caso vertente, e ação cautelar de exibição de documentos exaure-se em si mesma com a simples apresentação dos documentos, inexistindo pretensão o ajuizamento de ação principal (art. 844, do CPC). A sentença proferida se manteve em sintonia com a jurisprudência dos Tribunais •átrios zelos na observância dos preceitos constitucionais da publicidade, da transparência e da motivação, regentes e norteadores do direito à informação acerca dos atos administrativos (artigo 5°, inciso XXXIII, da Constituição Federal). A alegação de que o resultado da prova oral é irretratável, não tem o condão de comprometer a pre tensão do candidato, no sentido de obter o conhecimento sobre o juízo de valor emitido pela banca examinadora acerca do seu desempenho intelectual no processo seletivo. Apelação conhecida e improvida. (TRF r REGIÃO.AC n° 00036518920144025001. 6a TU• MA ESPECIALIZADA Administrativa e Cível. Des. Fed. GUILHERME CAL ON NOGUEIRA DA GAMA. Julgamento: 16.03.2016)

Nesse sentido, patente a demonstração de ausência de motivação e transparência dos atos administrativos na correção dos recursos dos candidatos, não devem prosperar as fundamentações arguidas em sede de apelação.

Em tese de comprovação de existência de orçamento para o provimento de cargos previstos no edital que regulamentou o concurso ora analisado, a juntada de duas declarações de ex-Presidentes da Câmara Municipal de Ribeiro Gonçalves-PI, uma de 01/02/2010, fl. 718, feita por Amaral Estrela, e outra de 30/01/2017, Id. 8723437, feita por Jardel Barbosa Paz, ambas informando que o art. 33 da Lei de Diretrizes Orçamentárias n° 381/2007 autorizou a realização do concurso público, não comprovam tal alegação, pois em nenhum momento apresentam o orçamento para o ano de 2008, estando o edital, portanto, em desacordo com a lei orçamentária.

A disponibilização de vagas de Edital em concurso público pressupõe a previsão orçamentária e financeira, por força da determinação constitucional expressa no art. 169, § 1º, I e II e legislação complementar:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou con-tratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser fei-tas:

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as em-presas públicas e as sociedades de economia mista.

 

Não existindo nos autos provas da disponibilidade orçamentária para o provimento de tais cargos, conforme exige a legislação vigente, não há como realizar certame público, sendo irregular sua execução.

Assim, a sentença de origem não merece reparo eis que devidamente fundamentada a declaração de nulidade do concurso realizado pelo Munícipio apelado.

III – DISPOSITIVO

Pelo exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento da apelação a fim de manter todos os termos da sentença de origem.

Deixo de majorar verba honorária eis que a condenação de 1º grau já observou o limite estabelecido no art. 85, § 2º do CPC.

É o voto.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 01 a 11 de dezembro de 2023, da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator. Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 11 de dezembro de 2023.

Desembargador José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -