PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO. FINALIDADE DE MERCANCIA NÃO DEMONSTRADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE. 1. Da análise dos autos, verifica-se inexistirem elementos aptos a infirmar a versão fática declinada pelo réu em juízo, sobretudo considerando a natureza e quantidade da droga apreendida em poder do acusado. Com efeito, não foi apreendida com o acusado quantidade de maconha incompatível com o uso, a substância entorpecente não estava fracionada, o réu não foi flagrado praticando atos de comercialização, e não foram apreendidos apetrechos comumente utilizados para fins de tráfico. 2. O conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes não apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário, atraindo a aplicação do princípio do "in dubio pro reo". Embora a condição de usuário não exclua, por si só, a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e as provas produzidas não demonstram que a droga encontrada em poder do apelante tinha destinação à mercancia, restando, pois, imperiosa a desclassificação da conduta do recorrente para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06). 3. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801861-24.2022.8.18.0039 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 29/11/2023 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0801861-24.2022.8.18.0039
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Barras / 1ª Vara
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Lucas Maurílio Leite da Silva
DEFENSORA PÚBLICA: Germana Melo Bezerra Diógenes Pessoa
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO. FINALIDADE DE MERCANCIA NÃO DEMONSTRADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE.
1. Da análise dos autos, verifica-se inexistirem elementos aptos a infirmar a versão fática declinada pelo réu em juízo, sobretudo considerando a natureza e quantidade da droga apreendida em poder do acusado. Com efeito, não foi apreendida com o acusado quantidade de maconha incompatível com o uso, a substância entorpecente não estava fracionada, o réu não foi flagrado praticando atos de comercialização, e não foram apreendidos apetrechos comumente utilizados para fins de tráfico.
2. O conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes não apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário, atraindo a aplicação do princípio do "in dubio pro reo". Embora a condição de usuário não exclua, por si só, a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e as provas produzidas não demonstram que a droga encontrada em poder do apelante tinha destinação à mercancia, restando, pois, imperiosa a desclassificação da conduta do recorrente para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06).
3. Recurso conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação interposto para DAR-LHE PROVIMENTO, para desclassificar a conduta do apelante para o delito tipificado no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006 (porte de droga para uso pessoal), e, assim, determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, na forma do voto do Relator.”

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Lucas Maurílio Leite da Silva em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Barras, que condenou o apelante pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, impondo-lhe a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese, a desclassificação do delito do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 para o delito do art. 28 do mesmo diploma legal. Subsidiariamente, pleiteou que seja adotado como ponto de partida para fixação da pena-base a pena mínima cominada em abstrato; que sejam valoradas de forma neutra as circunstâncias judiciais da culpabilidade do crime de tráfico, aplicando-se a pena-base no mínimo legal; e que seja afastada a condenação em custas.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo improvimento do recurso, pontuando que não há motivos para desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de drogas para consumo, uma vez que comprovadas autoria e materialidade do crime pelo qual o recorrente foi condenado.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, a fim de que a sentença de primeiro grau seja reformada para excluir a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade.

 É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Aduz a defesa que a sentença deve ser reformada a fim de que a conduta do recorrente seja inserida no âmbito do art. 28 da Lei n. 11. 11.343/2006, tendo em vista que “Os Policiais não presenciaram nenhum ato de mercancia ou mesmo qualquer movimentação de possíveis adquirentes da droga, no local não foram encontrados nenhum usuário”.

Inicialmente, cumpre registrar que restou incontroverso nos autos a materialidade e autoria delitivas, caraterizadas pelos documentos que instruem o inquérito policial e pela prova oral colhida em juízo, sobretudo a confissão do réu.

Desta forma, o cerne do presente pleito recursal cinge-se a determinar se a conduta do réu se amolda ao tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) ou ao delito tipificado no art. 28 do mesmo diploma (posse para uso pessoal).

O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “guardar e ter em depósito” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ao seu lugar, O artigo 28, § 2º, da Lei nº. 11.343/06, dispõe que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".

Assim, a diferença essencial entre um crime e outro está no dolo, ou seja, na intenção do agente. Quem detém a droga para consumo próprio tem o dolo de consumir, ao passo que quem possui a droga com o fim de tráfico, tem o dolo de produzir ou comercializar o entorpecente, o chamado dolo de traficar.

Para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

No caso em apreço, o Auto de Exibição e Apreensão  acostado aos autos (ID. 12006362 – pág. 5) consignou a apreensão com o acusado de uma “PORÇÃO DE MACONHA”.

Ao seu lugar, o Laudo de Exame Pericial (ID 12006362 – pág.) concluiu que o material apreendido “Trata-se de 193,6 g (cento e noventa e três gramas e seis decigramas) (massa líquida) de substância vegetal  desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caule e frutos; distribuídos em 02 (dois) volumes retangulares parcialmente envoltos em plástico transparente e fita adesiva marrom e acondicionados conjuntamente em 01 (um) invólucro plástico”, com resultado positivo para Cannabis sativa L  (popularmente conhecida como maconha).

Acerca do contexto em que seu deu a apreensão das drogas, confiram-se os depoimentos judicializados dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do réu:

“A testemunha Tarsília da Rocha Torres, policial civil, declarou no seu depoimento que participou da prisão do réu em trato, estando de plantão no dia juntamente com o APC Eduardo, quando receberam a denúncia que teria uma pessoa hospedada num hotel por trás da rodoviária com entorpecentes. Disse que realizaram uma campana próximo ao hotel e esperaram a saída do acusado para realizar a abordagem. Afirmou que o réu ao sair e efetuarem a abordagem neste, constataram que com ele havia uma substância esverdeada que possivelmente seria maconha, conduzindo-o para a Delegacia de Polícia. Relatou não se recordar do peso da porção, mas disse que estava dentro da mochila dele. Quando inquirida pela Defesa, respondeu que a denúncia recebida foi diretamente na Delegacia. Disse ainda que no momento da abordagem o réu ficou afirmando não ser dele a droga, e pediu que não o prendessem”. (conforme alegações finais do Ministério Público.)

“O policial civil Eduardo Silveira Costa, testemunha, afirmou em juízo ter participado da prisão do réu. Aduziu ter recebido uma informação que uma pessoa de fora, estaria hospedada por trás da rodoviária em posse da droga, e referida droga seria transportada para outra cidade, provavelmente Batalha. Disse assim que diante da informação juntamente com sua companheira de plantão foram fazer campana na frente do hotel. Disse também que a pessoa denunciante informou o tipo e a cor da roupa que ele estaria vestido. Narrou que ficaram esperando o melhor momento, tendo o acusado passado a noite no hotel, e pela manhã, ao sair do local, foi quando fizeram a abordagem e encontraram a droga que estava com ele dentro de uma mochila, parecendo ser maconha. Quando inquirido, respondeu que o acusado tinha mencionado que a droga seria para consumo, mas desconfia diante da grande quantidade. Relatou não saber o peso da droga, pois não tinham o costume de pesar, mas se recorda que seria um tablete grande do tamanho da mão do depoente, em média. Questionado novamente, afirmou que com sua experiência profissional, o tablete da droga daria para fazer em média mais de 100 (cem) cigarros de maconha. Inquirido pela defesa, respondeu que a denúncia recebida foi por uma pessoa que foi presencialmente à Delegacia. Relatou que no momento da abordagem o acusado não ofereceu resistência. Afirmou ainda que a pessoa denunciante teria um comércio em frente a hospedaria, e narrou que este quando estava bebendo, afirmou no local que levaria a droga para a cidade de Batalha”. (conforme alegações finais do Ministério Público.)

Interrogado em juízo, o réu LUCAS MAURÍLIO LEITE DA SILVA afirmou:

“... já ter sido preso por roubos, tendo sido sentenciado já a um ano e quatro meses. Declarou ter conhecimento dos fatos que lhe são imputados, e confirmou que estava com a droga sim. Contudo declarou ser usuário de drogas desde os 15 anos de idade, usando maconha constantemente. Afirmou ter comprado essa droga em Teresina, e que estava indo para Esperantina, para casa de um primo ficar mais ou menos um mês, e essa droga seria para o réu utilizar durante esse período. Disse que pegou um ônibus em Teresina a noite, contudo não tinha ônibus direto para Esperantina. Então, pegou um ônibus para Barras, e chegando na cidade lhe disseram que seria perigoso ele ficar na rodoviária até de manhã para pegar o outro ônibus para Esperantina, em razão de assaltos. Disse que então foi para uma pousada e passou a noite. Afirmou ainda que durante a abordagem estava com a droga e dois cigarros de maconha, pois tinha fumado à noite na pousada, e acha que por causa do cheiro o pessoal o denunciou. Narrou que trabalha em Teresina num posto de lavagem na Beira do Rio, faturando em torno de 1.000,00 reais por mês. Disse que em Esperantina, ia só ajudar seu primo, no posto de lavagem lá. Afirmou ter comprado essa droga por R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), sendo 150g de maconha, no entanto, somente para uso próprio. Quando confrontado com o seu interrogatório policial, que havia aduzido que tinha comprado a droga em Esperantina por R$ 700,00 (setecentos reais), o réu deu uma gaguejada, porém respondeu que não, que havia comprado a droga em Teresina, dizendo que havia se confundido com a cidade e com os valores”. (conforme alegações finais do Ministério Público.)

Pois bem.

Delineados o conjunto probatório acostado aos autos, verifica-se que as provas produzidas não são suficientes à condenação do apelante como incurso no delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33,"caput", da Lei nº 11.343/06. Explica-se.

Da análise dos autos, verifica-se inexistirem elementos aptos a infirmar a versão fática declinada pelo réu em juízo, sobretudo considerando a natureza e quantidade da droga apreendida em poder do acusado.

Com efeito, não foi apreendida com o acusado quantidade de maconha incompatível com o uso, a substância entorpecente não estava fracionada, o réu não foi flagrado praticando atos de comercialização, e não foram apreendidos apetrechos comumente utilizados para fins de tráfico.

Conquanto a busca pessoal realizada pela polícia se justifique ante a presença de fundadas suspeitas, consubstanciadas na denúncia realizada por um terceiro no sentido de que o acusado estaria transportando drogas, entendo que a descoberta da situação de flagrância, por si só, não enseja automaticamente na caracterização do crime de tráfico de drogas.

Nesse cenário, não se pode perder de vista que o os verbos" transportar "e" trazer consigo" integram concomitantemente o núcleo dos tipos penais previstos nos art. 28 e 33 da Lei 11.343/2006.

Sob outra perspectiva, insta ainda destacar que a estimativa consignada na sentença de que “a droga apreendida daria em média para produzir 100 (cem) maços de cigarros” não possui qualquer suporte probatório, não se admitindo a condenação por meio de ilações ou presunções.

Nessa ordem de ideias, verifica-se que o conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes não apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário, atraindo a aplicação do princípio do "in dubio pro reo".

Embora a condição de usuário não exclua, por si só, a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e as provas acima referenciadas não demonstram que a droga encontrada em poder do apelante tinha destinação à mercancia, não restando, pois, comprovada a prática do crime de tráfico pelo acusado.

Frise-se que uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições, mas sim em provas concludentes e inequívocas, não sendo possível condenar alguém por presunção. A propósito, confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LITISPENDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.
1. Tratando-se de fatos distintos veiculados em ações penais diversas, não há que se falar em litispendência.
2. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória.
3. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.
4. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.
5. A apreensão da droga no domicílio do acusado, por si só, insta consignar, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Ademais, os policiais, únicas testemunhas do fato, ao serem questionados, nada acrescentaram sobre a apuração dos fatos. Em suma, não foram encontradas evidências do comércio ilícito.
6. Ordem concedida, para desclassificar a imputação contida na denúncia para o tipo inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo o Magistrado da 5ª Vara Criminal de Serra/ES aplicar as penas nele cominadas como entender de direito.
(HC 497.023/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 21/06/2019 – destacou-se)

À luz dessas considerações, torna-se imperiosa a desclassificação da conduta do recorrente para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), delito de menor potencial ofensivo, cujas penas não ultrapassam o limite imposto no art. 89 da Lei n. 9.099/95, razão pela qual determino a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, para que o representante do Ministério Público se pronuncie acerca da possível proposta de suspensão condicional do processo, conforme inteligência do art. 383, §1º, do CPP[1], e da Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça^[2].

Ante a desclassificação, resta prejudicado o exame dos demais pedidos veiculados no presente recurso de apelação.

Dispositivo

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação interposto para DAR-LHE PROVIMENTO, para desclassificar a conduta do apelante para o delito tipificado no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006 (porte de droga para uso pessoal), e, assim, determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

É como voto.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

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[1] Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. § 1o Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

[2] Súmula 337 do STJ: É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.

 

Teresina, 28/11/2023