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Acórdão de 2º Grau

Furto Qualificado 0800248-19.2021.8.18.0066

Ementa

APELAÇÕES CRIMINAIS. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO FURTO PARA A FORMA TENTADA – INVIABILIDADE. DECOTE AGRAVANTE DO ARTIGO 61, II, H, DO CP -IMPOSSIBILIDADE. DECOTE CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO SEU COMETIMENTO NO PERÍODO NOTURNO – POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ENTRE CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA DA CULPABILIDADE E A ATENUANTE DA CONFISSÃO – INVIABILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO – PREJUDICADO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL REINCIDÊNCIA COM CONFISSÃO - CRIME PORTE DE ARMA – VIABILIDADE. NOVA DOSIMETRIA DA PENA – POSSIBILIDADE. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DA MULTA – INVIABILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECORRER EM LIBERDADE - DESCABIDO. 1 - As provas produzidas apontam que os apelantes não apenas tentaram, mas consumaram o ato, ficando em posse dos semoventes até a abordagem da polícia, isto é, tem-se como consumado o crime de furto no momento em que os acusados retiram, da esfera de disponibilidade da vítima, os animais furtados. 2 - Segundo o Superior Tribunal de Justiça, "a incidência da agravante estabelecida no art. 61, inciso II, "h", do CP é de natureza objetiva e não depende de prévio conhecimento do agente para sua incidência, já que a vulnerabilidade do idoso é presumida". Ademais, as provas constantes nos autos indicam que os acusados possuíam prévia ciência de que se tratava de vítima idosa, e que o local não foi escolhido de forma aleatória. 3 - No julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981 sob o rito previsto nos arts. 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil, concluído em 25/05/2022, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, fixou, no Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". 4 - As circunstâncias atenuantes atuam no cálculo da pena após a fixação, pelo juiz, da pena-base, em nada favorecem os apenados, ao menos no que se refere à fixação da pena-base. 5 - Resta prejudicado o pedido de alteração da fração da causa de diminuição da pena da participação de menor importância, haja vista que o magistrado singular já aplicou a fração máxima. 6 - A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 7 - O pedido de isenção das custas processuais e da multa deve ser dirigido à Execução. 8 - Descabido o pleito de concessão do direito de aguardar o julgamento em liberdade. Observa-se que na sentença condenatória o magistrado singular consignou os motivos pelo qual negou o direito dos apelantes em recorrer em liberdade, consubstanciado na necessidade da prisão cautelar para garantia da ordem pública, em razão da periculosidade dos réus, evidenciada pela reiteração delitiva, tudo, em consonância com o disposto no artigo 312, parágrafo único, artigo 313, e artigo. 282, § 4º, todos do Código de Processo Penal. 9 - Recursos parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800248-19.2021.8.18.0066 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/12/2023 )

Acórdão

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0800248-19.2021.8.18.0066

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: ABRAAO JOSE LEITE DA SILVA, ANTONIO CLEIDIVAN LEITE DA SILVA, JOAO DA MATA NETO, FURTUNATO PEREIRA DA COSTA

Advogado(s) do reclamante: EDUARDO RODRIGUES DE SOUSA DO CARMO BATISTA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO EDUARDO RODRIGUES DE SOUSA DO CARMO BATISTA, CICERO BELO PEREIRA, FLEYMAN FLAB FLORENCIO FONTES REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO FLEYMAN FLAB FLORENCIO FONTES, JEFERSON FURTADO DE LIMA, FANUEL ADAUTO DE ALENCAR ANDRADE REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO FANUEL ADAUTO DE ALENCAR ANDRADE

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR: Dr. DIOCLÉCIO SOUSA DA SILVA - Juiz de Direito convocado.

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO FURTO PARA A FORMA TENTADA – INVIABILIDADE. DECOTE AGRAVANTE DO ARTIGO 61, II, H, DO CP -IMPOSSIBILIDADE. DECOTE CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO SEU COMETIMENTO NO PERÍODO NOTURNO – POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ENTRE CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA DA CULPABILIDADE E A ATENUANTE DA CONFISSÃO – INVIABILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO – PREJUDICADO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL REINCIDÊNCIA COM CONFISSÃO - CRIME PORTE DE ARMA – VIABILIDADE. NOVA DOSIMETRIA DA PENA – POSSIBILIDADE. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DA MULTA – INVIABILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECORRER EM LIBERDADE - DESCABIDO.

1 - As provas produzidas apontam que os apelantes não apenas tentaram, mas consumaram o ato, ficando em posse dos semoventes até a abordagem da polícia, isto é, tem-se como consumado o crime de furto no momento em que os acusados retiram, da esfera de disponibilidade da vítima, os animais furtados.

2 - Segundo o Superior Tribunal de Justiça, "a incidência da agravante estabelecida no art. 61, inciso II, "h", do CP é de natureza objetiva e não depende de prévio conhecimento do agente para sua incidência, já que a vulnerabilidade do idoso é presumida". Ademais, as provas constantes nos autos indicam que os acusados possuíam prévia ciência de que se tratava de vítima idosa, e que o local não foi escolhido de forma aleatória.

3 - No julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981 sob o rito previsto nos arts. 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil, concluído em 25/05/2022, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, fixou, no Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)".

4 - As circunstâncias atenuantes atuam no cálculo da pena após a fixação, pelo juiz, da pena-base, em nada favorecem os apenados, ao menos no que se refere à fixação da pena-base.

5 - Resta prejudicado o pedido de alteração da fração da causa de diminuição da pena da participação de menor importância, haja vista que o magistrado singular já aplicou a fração máxima.

6 - A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

7 - O pedido de isenção das custas processuais e da multa deve ser dirigido à Execução.

8 - Descabido o pleito de concessão do direito de aguardar o julgamento em liberdade. Observa-se que na sentença condenatória o magistrado singular consignou os motivos pelo qual negou o direito dos apelantes em recorrer em liberdade, consubstanciado na necessidade da prisão cautelar para garantia da ordem pública, em razão da periculosidade dos réus, evidenciada pela reiteração delitiva, tudo, em consonância com o disposto no artigo 312, parágrafo único, artigo 313, e artigo. 282, § 4º, todos do Código de Processo Penal.

9 - Recursos parcialmente provido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento para neutralizar a vetorial das circunstâncias do crime; decotar a causa de aumento da prática do crime de furto no período noturno; compensar integralmente a reincidência com a atenuante da confissão. Por consequência, alterar as reprimendas finais e fixo o regime semiaberto, mantendo os demais termos da sentença, na forma do voto do Relator.”

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 24 de novembro a 01 de dezembro de 2023.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente

Dr. Dioclécio Sousa da Silva - Juiz de Direito Convocado

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por JOÃO DA MATA NETO, ABRAAO JOSE LEITE DA SILVA e ANTONIO CLEIDIVAN LEITE DA SILVA, em face do representante do MINISTÉRIO PÚBLICO, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Pio IX.

O Ministério Público ofereceu denúncia contra JOÃO DA MATA NETO e ABRAAO JOSE LEITE DA SILVA, dando-os como incurso nas sanções do artigo 155, §1º, 4º, I e IV, e 6º, do Código Penal, e artigo 14, da Lei nº 10.826/03, e ANTONIO CLEIDIVAN LEITE DA SILVA, como incurso nas sanções do artigo 155, §1º, 4º, I e IV, e 6º, do Código Penal

Narra a denúncia:

“(…) Segundo o apurado, no dia do fato, os denunciados foram presos em flagrante durante uma abordagem realizada pelos policiais militares MILSON LUÍS BARROS DE OLIVEIRA e CARLOS ALBERTO BATISTA ARAÚJO, que estavam em patrulha no centro de Fronteiras/PI, por volta das 02h20min. No veículo abordado - FIAT STRADA, cor cinza - estavam JOÃO DA MATA, ABRAÃO JOSÉ e ANTÔNIO CLEIDIVAN. Após a revista policial foram apreendidas duas armas de fogo enroladas em uma camisa entre os bancos da frente – um revólver cal. 38 com cinco munições de mesmo calibre intactas e um cal. 22 com oito munições intactas de mesmo calibre, ambos da marca ROSSI -; ferramentas como alavanca, martelo, corda, facas; e na carroceria tinham cinco ovelhas e dois carneiros, sem raça definida.

Quanto às armas, JOÃO DA MATA assumiu a propriedade do revólver cal. 22 e suas munições, e ABRAÃO JOSÉ disse ser proprietário do revólver cal. 38 e suas munições.

Sobre a origem dos animais, confessaram terem acabado de furtar da propriedade de Fortunato, localidade Vermelha, zona rural de Pio IX/PI, e que estavam levando para vender em Campos Sales/CE. (…)”

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, para condenar JOÃO DA MATA NETO, ABRAAO JOSE LEITE DA SILVA e ANTONIO CLEIDIVAN LEITE DA SILVA, pela prática dos crimes tipificado no artigo 155, § 1º, 4º, IV, e 6º, do Código Penal, e artigo 14, da Lei nº 10.826/2003, na forma do artigo 69 do Código Penal (fls. 266/281).

Das penas consolidadas:

a) ANTÔNIO CLEIDIVAN LEITE DA SILVA, 10 (dez) anos, 08 (oito) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, além de multa de 584 dias-multa, cada um estipulado em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

b) ABRAÃO JOSÉ LEITE DA SILVA, 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, além de multa de 254 dias-multa, cada um estipulado em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

c) JOÃO DA MATA NETO, 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 7 (sete) dias de reclusão, além de multa de 169 dias-multa, cada um estipulado em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A defesa de JOÃO DA MATA NETO interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 298/305):

"(...)

a) Seja o presente recurso conhecido e provido, sendo modificada a r. Sentença do ID 23623410, para a desclassificação do delito consumado para o tentado conforme artigo 14, inciso II do Código Penal;

b) Finalmente, caso não seja este o entendimento de Vossas Excelências, requer-se a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, aplicando o artigo 44, III do Código Penal.

c) requer a revogação da pena de multa, em razão das condições financeiras do Acusado. (…)" (fl. 305)

A defesa de ANTONIO CLEIDIVAN LEITE DA SILVA e ABRAAO JOSE LEITE DA SILVA interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 346/370):

"(...)

a) A DESCLASSIFICAÇÃO DO FURTO QUALIFICADO PARA A MODALIDADE TENTADA, NOS TERMOS DO ART. 155 C/C ART. 14, INC. II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL;

b) EM CASO DE ENTENDIMENTO DIVERSO, QUE SEJA AFASTADA A CAUSA DE AUMENTO DE PENA POR FURTO EM PERÍODO NOTURNO, PARA AMBOS OS CRIMES, NOS TERMOS DO RECURSO REPETITIVO - TEMA 1.087 DO STJ;

c) QUE SEJA COMPENSADA INTEGRALMENTE A QUALIFICADORA DO FURTO DE SEMOVENTES (AQUI UTILIZADA COMO CIRCUNSTÃNCIA AGRAVANTE) COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO, PREVISTA NO ART. 65, INC. III, ALÍNEA “D” DO CÓDIGO PENAL;

d) QUE A PENA BASE DO CRIME DE FURTO QUALIFICADO E DE PORTE DE ARMA DE USO PERMITIDO SEJA MODIFICADA PARA O SEU MÍNIMO LEGAL;

e) COM RELAÇÃO AO RÉU ABRAÃO JOSÉ LEITE DA SILVA (FURTO QUALIFICADO) QUE SEJA AFASTADA A AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INC. II, ALÍNEA "H" DO CÓDIGO PENAL, RESTANDO LIVRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO PARA A DIMINUIÇÃO DA PENA;

f) COM RELAÇÃO AO RÉU ANTÔNIO CLEIDIVAN LEITE, (CRIME DE PORTE DE ARMA) QUE SEJA EQUIPARADA A REINCIDÊNCIA ESPECIFICA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO, NOS TERMOS DO RECURSO REPETITIVO – TEMA N° 585 DO STJ;

g) APÓS A REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA (FURTO QUALIFICADO E PORTE DE ARMA), QUE SEJA MODIFICADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO OU SEMIABERTO, NOS TERMOS DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL;

h) QUE SEJA RELAXADA/REVOGADA A PRISÃO PREVENTIVA, PERMITINDO AOS RÉUS QUE RESPONDAM AO PROCESSO EM LIBERDADE, COM OU SEM A IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS A PRISÃO, NOS TERMOS DO ART. 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. (…)" (fls. 369/370)

O Ministério Público em contrarrazões de apelação, requereu o improvimento do recurso interposto pela defesa de JOÃO DA MATA NETO, e o parcial provimento do recurso interposto por ANTONIO CLEIDIVAN LEITE DA SILVA e ABRAAO JOSE LEITE DA SILVA (fls. 315/320 e 377/389).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo parcial provimento dos recursos interpostos, para que seja afastada a causa de aumento disposta no § 1º, do art. 155, do CP (fls. 396/407).

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

MÉRITO

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO FURTO PARA A FORMA TENTADA

Os apelantes pugnam pela desclassificação do delito de furto consumado para a forma tentada, ao argumento de que o crime não atingiu a sua finalidade, qual seja, a posterior venda/alienação do bem.

Como bem destacado pelo representante ministerial, os reús estavam na posse mansa e pacífica dos animais e, o resultado naturalístico pretendido não compõe o tipo penal, qual seja, a venda daqueles. Vejamos o disposto no artigo 155, § 6º, do Código Penal:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

§ 6º A pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração.

Como se vê, o tipo penal revela que o crime consiste na SUBTRAÇÃO, em nada menciona a destinação da coisa subtraída. Portanto, restou mais que comprovada a consumação do delito, considerando que os apelantes foram presos em flagrante delitos e confessaram ter furtado a propriedade da vítima.

Frisa-se que o crime ocorreu no município de Pio IX e, no momento da prisão, os criminosos já estavam cruzando o município de Fronteiras com os animais furtados.

Portanto, é de ser mantida a condenação dos apelantes pelo delito na sua forma consumada.

Ressalta-se, ainda, que para a consumação do crime de furto, não há necessidade de que haja posse mansa e pacífica do bem subtraído, com o agente, tampouco há necessidade de que o bem saia da esfera de vigilância da vítima, bastando, para tanto, que haja inversão da posse, ainda que em curto espaço do tempo. É o que preconiza a teoria da apprehensio ou amotio, amplamente adotada pela jurisprudência pátria.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Tema 934 - Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

Como visto, as provas produzidas apontam que os apelantes não apenas tentaram, mas consumaram o ato, ficando em posse dos semoventes até a abordagem da polícia, isto é, tem-se como consumado o crime de furto no momento em que os acusados retiram, da esfera de disponibilidade da vítima, os animais furtados.

AGRAVANTE DO ARTIGO 61, II, H, DO CP

Inafastável o agravamento da pena, como requerido pela defesa de JOÃO DA MATA NETO, porque o ilícito foi praticado contra pessoa maior de 60 anos de idade, conclusão que se depreende dos documentos colacionando nos autos, aptos a comprovar que a vítima FURTUNATO PEREIA DA COSTA era proprietaria dos semoventes furtados.

Noutro norte, a defesa de ANTONIO CLEIDIVAN LEITE DA SILVA e ABRAAO JOSE LEITE DA SILVA, pugnam pelo decote da agravante genérica do art. 61, II, 'h', do Código Penal, ao argumento de que ela não poderia ser aplicada ao caso concreto, haja vista que a vítima não estava em sua residência no momento do furto.

As provas constantes nos autos indicam que os acusados possuíam prévia ciência de que se tratava de vítima idosa, e que no local não ficava ninguem a noite, ou seja, o local não foi escolhido de forma aleatória, Portanto, irrelevante, para a configuração da agravante ora em comento, o fato de o imóvel se encontrar "vazio" no momento da consumação do delito.

A jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO - DECOTE DA AGRAVANTE REFERENTE À IDADE DA VÍTIMA - IMPOSSIBILIDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - NÃO CABIMENTO. Havendo indicativo nos autos de que o agente conhecia a real idade da vítima (maior de sessenta anos), irrelevante, para a configuração da agravante prevista no artigo 61, II, "h", do Código Penal, o fato de a ofendida não se encontrar no imóvel alvo do crime patrimonial no momento da consumação do delito; devendo, ainda, ser observada a natureza objetiva da referida agravante, que "independe da prévia ciência pelo réu da idade da vítima, sendo, de igual modo, desnecessário perquirir se tal circunstância, de fato, facilitou ou concorreu para a prática delitiva, pois a maior vulnerabilidade do idoso é presumida" (AgRg no HC n. 798.897/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 03/05/2023). Se o agente é portador de maus antecedentes, com reiteração delitiva específica na prática de crime patrimonial; e se as circunstâncias evidenciarem que a medida não se mostra suficiente, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme previsão do artigo 44, III, do Código Penal. Pelos mesmos motivos, e com fulcro no artigo 33, §3º, do Código Penal, incabível o abrandamento do regime prisional para o aberto, ainda que imposta pena privativa de liberdade inferior a 04 (quatro) anos. (Processo: 1.0000.23.060573-5/001 Relator: Des.(a) Henrique Abi-Ackel Torres Relator do Acordão: Des.(a) Henrique Abi-Ackel Torres Data do Julgamento: 13/07/2023 Data da Publicação: 14/07/2023)

Ademais, segundo o Superior Tribunal de Justiça, "a incidência da agravante estabelecida no art. 61, inciso II, "h", do CP é de natureza objetiva e não depende de prévio conhecimento do agente para sua incidência, já que a vulnerabilidade do idoso é presumida" (AgRg no Ag no REsp 1.722.345, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 21.5.19). No mesmo sentido: HC 403.574, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17.5.18; HC 405.214, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 3.10.17; HC 356.924, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 10.11.16; e HC 211.052, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 5.6.14)

Quanto ao tema, trago à colação os seguintes precedentes:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DOSIMETRIA PENA-BASE. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL INEXISTENTES. PREQUESTIONAMENTO DE ARTIGOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

6. Quanto à agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal, da mesma maneira o aresto atacado expõe claramente o motivo pelo qual não se faz pertinente a pretensão recursal da defesa de afastá-la do caso concreto. Foi considerado a prática do crime de constrangimento ilegal contra pessoa idosa, maior de 60 (sessenta) anos, e registrado, ainda, o entendimento prevalecente nesta Corte Superior, no sentido de que o critério para a aplicação da referida agravante é objetivo, sendo irrelevante o conhecimento desta circunstância pelo agressor. 7. Ausentes os vícios suscitados pela parte, verifica-se o mero inconformismo e a intenção de rejulgamento da causa, situação incompatível com as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, razão porque não merecem acolhida no presente caso. 8. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no AgRg no REsp 1722345/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/8/2019, DJe 2/9/2019, grifou-se);

“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. BEM QUE NÃO FOI RESTITUÍDO À VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIA INERENTE AO TIPO. DECOTE DO REFERIDO VETOR. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA H, DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS. PREVISÃO JÁ EXISTENTE NO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DE TERMO ABERTO POR PREVISÃO OBJETIVA. VÍTIMA QUE JÁ CONTAVA COM IDADE SUPERIOR A 60 ANOS. AGENTE QUE NÃO PRECISA TER CIÊNCIA DA IDADE DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. VULNERABILIDADE PRESUMIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

- Tal substituição, porém, não é capaz de trazer prejuízos ao paciente, pois ficou claramente assentado nos autos que, ao tempo da prática do delito, a vítima já contava com 65 anos de idade. - Quanto à alegação de que o paciente não teria conhecimento da idade da vítima, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a referida circunstância tem natureza objetiva, a qual independe do conhecimento do agente para sua incidência, uma vez que a vulnerabilidade do idoso é presumida.- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena aplicada ao paciente, pelo delito previsto no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, para 10 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, e 22 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.” (HC 403.574/AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/5/2018, DJe 30/5/2018, grifou-se).

Assim, sem razão a defesa.

CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO

A defesa alega que há incompatibilidade entre o furto qualificado e a causa de aumento relativa ao seu cometimento no período noturno.

No julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981 sob o rito previsto nos arts. 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil, concluído em 25/05/2022, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, fixou, no Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)".

A propósito, no site do Superior Tribunal de Justiça, noticiou-se o que se segue:

"Causa de aumento pelo furto noturno não incide na forma qualificada do delito, define Terceira Seção.

Em julgamento de recursos especiais repetitivos (Tema), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (artigo)não incide na forma qualificada do crime (artigo).

Com a fixação da tese - que marca uma mudança de posicionamento jurisprudencial do STJ -, os tribunais de todo o país poderão aplicar o precedente qualificado em casos semelhantes. Não havia determinação de suspensão de processos com a mesma controvérsia.

Relator dos recursos repetitivos, o ministro João Otávio de Noronha explicou que, em 2014, o STJ - seguindo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - passou a entender que a causa de aumento do parágrafo 1º do artigo 155 do Código Penal (furto noturno) é aplicável tanto à forma simples quanto à qualificada do delito de furto.

Essa orientação, vigente no tribunal até o momento, considerava - entre outros fundamentos - que a circunstância em que ocorre a causa de aumento de pena pelo furto noturno é compatível com o tipo penal furto, seja ele simples ou qualificado, não havendo assimetria na conjugação desses dispositivos no momento da aplicação da pena.

Topografia do artigo 155 afasta aplicação do furto noturno à forma qualificada.

O ministro apontou que o parágrafo 1º se refere à pena de furto simples, prevista no caput do artigo 155 do CP, e não à do furto qualificado, descrita três parágrafos depois.

Segundo Noronha, para que fosse considerada aplicável essa majorante no furto qualificado, o legislador deveria ter inserido o parágrafo 1º do artigo 155 após a pena atribuída à forma qualificada do delito - o que não ocorreu. 'Se a qualificação do delito é apresentada em parágrafo posterior ao que trata da majorante, é porque o legislador afastou a incidência desta em relação aos crimes qualificados previstos no parágrafo 4º do artigo 155 do CP. Nesse contexto, aderindo a uma interpretação sistemática sob o viés topográfico, em que se define a extensão interpretativa de um dispositivo legal levando-se em conta sua localização no conjunto normativo, a aplicação da referida causa de aumento limitar-se-ia ao furto simples, não incidindo, pois, no furto qualificado', completou.

Majorante no furto qualificado poderia resultar em pena maior que a do roubo

Sob o prisma do princípio da proporcionalidade, Noronha argumentou que o furto cometido à noite gera acréscimo de um terço na pena. Se fosse possível a incidência dessa majorante no furto qualificado, explicou, haveria aumentos excessivos.

Considerando a pena máxima para a forma qualificada (oito anos), apontou o relator, a aplicação da majorante do período noturno levaria a dez anos e oito meses - sanção maior que a do crime de roubo, no qual não se protege apenas o patrimônio, mas também a integridade corporal da vítima.

Por outro lado, o magistrado reconheceu que o furto qualificado cometido à noite é mais grave, razão pela qual o juízo criminal poderá avaliar a possibilidade de aplicação de circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do artigo. 'Nessa oportunidade, o órgão julgador avaliará, sob a ótica de sua discricionariedade, o elemento relativo ao espaço temporal em que a infração foi cometida, podendo, se assim considerar, analisar a circunstância judicial referente às circunstâncias do crime com maior reprovabilidade. Esse proceder possibilitaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto', afirmou.

Entretanto, o ministro ressalvou que essa possibilidade de valoração do horário noturno na primeira fase da dosimetria não integra a tese vinculante no recurso repetitivo, pois 'a variabilidade dos conceitos empregados no exercício discricionário do órgão julgador, na confecção da primeira etapa da dosimetria penal, é incompatível com o estabelecimento de fundamentos vinculatórios, tais como os exigidos na fixação de tese no sistema de precedentes judiciais'. " (https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/020 62022-Causa-de-aumento-pelo-furto-noturno-nao-incide-na-forma-qualificada-dodelito-- define-Terceira-Secao.aspx; acessado em 09/06/2022.)

Com efeito, a causa de aumento pelo furto noturno não incide na forma qualificada do delito, devendo ser decotada no caso.

COMPENSAÇÃO ENTRE CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA DA CULPABILIDADE E A ATENUANTE DA CONFISSÃO

A defesa requer seja compensada a qualificadora do furto de semoventes, utilizada como circunstância judicial na primeira fase, com a atenuante da confissão espontanea.

Ressalto, que para a fixação da pena-base, passa a importar apenas a identificação das circunstâncias judiciais desfavoráveis, previstas no artigo 59, do Código Penal. In verbis:

Fixação da pena

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

Com efeito, imperioso reconhecer que a atenuante da confissão esponatâne, em nada favorecem os apenados, ao menos no que se refere à fixação da pena-base.

Frisa-se, que circunstâncias atenuantes, atuam no cálculo da pena após a fixação, pelo juiz, da pena-base.

PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO

A defesa de ANTÔNIO CLEIDIVAN LEITE DA SILVA requer seja aplicação a fração no seu patamar máximo, qual seja, 1/3 (um terço)

Analisando aos autos, tenho que resta prejudicado o pedido, haja vista que o magistrado singular já aplicou a fração máxima. Vejamos:

“(…) Diminuo a pena em um terço (1/3) em decorrência dessa minorante (…)” (fl. 272)

COMPENSAÇÃO INTEGRAL REINCIDÊNCIA COM CONFISSÃO - CRIME PORTE DE ARMA

A defesa de ANTÔNIO CLEIDIVAN LEITE DA SILVA requer seja compensada integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, com razão.

A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. REINCIDÊNCIA. APENAS UMA CONDENAÇÃO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Reconhecida a atenuante da confissão, quanto à sua compensação com a agravante da reincidência, em recente julgamento para a revisão do tema repetitivo n. 585 (REsp n. 1.931.145/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 3ª S., DJe 24/6/2022), a Terceira Seção do STJ fixou a tese: "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a a tenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade".

2. Em recente julgado, a Sexta Turma desta Corte Superior entendeu que "Somente na hipótese de multirreincidência, há que se falar em preponderância da agravante sobre a atenuante" (AgRg no REsp n. 1.998.754/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 16/6/2023).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 749.181/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

DA PENA

A defesa requer seja afastada a valoração negativa conferida aos vetores da culpabilidade e das circusntâncias do crime, em relação aos réus ANTONIO CLEIDIVAN LEITE DA SILVA e ABRAAO JOSE LEITE DA SILVA, e da conduta socia e da personalidade, quanto ao sentenciado ANTÔNIO CLEIDIVAN LEITE.

A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

No caso, o magistrado singular utilizou a qualificadora do furto de semoventes, para desabonar a culpabilidade. Portanto, foi declinada motivação idônea, baseada em elemento concreto, não sendo possível desconsiderar a valoração negativa do referido vetor, como pretende a defesa.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ESCALADA. DOSIMETRIA. QUALIFICADORA UTILIZADA DESLOCADA PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PENA-BASE. QUANTUM DE AUMENTO.

1. Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante.

2. Na hipótese, o concurso de agentes foi valorado negativamente na culpabilidade e a escalada como circunstâncias do crime, justificando a majoração da pena-base. O rompimento de obstáculo, por sua vez, foi utilizado para qualificar o delito.

3. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, para cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).

4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias utilizaram o percentual de 1/8 entre o intervalo entre as penas máxima e mínima cominada ao delito (2-8 anos) para cada circunstância judicial valorada negativamente. Nada a reparar na pena-base do recorrente.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.113.232/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

No tocante ao crime de Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, o magistrado a quo declinou motivação idônea, considerando-se que as armas estavam sendo transportadas na fronteira do Piauí com o Ceará, o que revela a interestadualidade da conduta e a especial gravidade, não sendo possível desconsiderar a valoração negativa do referido vetor.

Quanto as circunstâncias do crime, estas devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso.

Na hipótese, o magistrado singular destacou quanto ao 02 (dois) crimes, que os réus tentaram despistar a polícia quando perceberam a atuação dos policiais na rodovia em que conduziam o veículo. Ocorre, que a fundamentação é genérica e não especifica ao caso dos autos, devendo ser decotada.

Sobre o desvalor da conduta social e da personalidade, para ambos os delitos, em relação ao réu ANTÔNIO CLEIDIVAN LEITE, houve justificativa concreta.

A valoração negativa dos referidos vetores operou-se com lastro em fundamentação idônea, pois há relato testemunhal constatando que o sentenciado é pessoa temida, que apavora a população, bem como agressiva e violenta.

A propósito, no Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PACIENTE CONDENADO A 18 ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA NA VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. UTILIZAÇÃO DA QUALIFICADORA SOBEJANTE. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA APENAS QUANTOS AOS VETORES DA PERSONALIDADE, CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. PENA-BASE REDUZIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(…)

A circunstância judicial da conduta social compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. No caso, a valoração negativa de dito vetor operou-se com lastro em fundamentação idônea, pois há relatos testemunhais constatando que o acusado era pessoa temida e que vivia mostrando armas para as pessoas e que existem comentários sobre fatos desabonadores de sua conduta. Precedentes.

(…)

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, reduzindo a pena aplicada do delito de homicídio qualificado para 16 anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

(HC n. 385.220/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2017, DJe de 13/6/2017.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO QUALIFICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PRETENDIDA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PISO LEGAL. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS. CULPABILIDADE EXACERBADA. INTENSIDADE DO DOLO E GRAVIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. COMPORTAMENTO FRIO E CALCULISTA DO AGENTE. DESNECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. PRECEDENTES. CONDUTA SOCIAL DESVALORADA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NOS FUNDAMENTOS EXARADOS PARA NEGATIVAR CADA VETORIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Quanto à personalidade, foi negativada em virtude do comportamento frio e calculista do paciente, com afeição à criminalidade, haja vista que ele vinha há aproximadamente três meses, praticando assaltos sequenciais a mão armada (e-STJ, fl. 26); tais circunstâncias indicam uma maior reprovabilidade do comportamento do agente e são aptos para justificar o desvalor conferido à sua personalidade, não havendo nenhuma ilegalidade a ser sanada neste ponto.

- Ademais, para a aferição da vetorial relativa à personalidade, é desnecessário laudo técnico, mas apenas, o exame pelo julgador de dados concretos que indiquem a maior periculosidade do agente, como visto in casu onde ficou cabalmente demonstrada sua índole violenta, fria e desvirtuada. Precedentes.

(...)

(AgRg no HC n. 785.120/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO NÃO COMBATIDO. DOSIMETRIA. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É ônus do agravante impugnar todas as causas específicas de inadmissão do recurso especial, sob pena de não conhecimento do agravo.

2. De acordo com a jurisprudência do STJ, a quantidade de perfurações decorrentes de golpes de faca é elemento idôneo para justificar a avaliação desfavorável da vetorial culpabilidade. A agressividade, a atitude violenta e o egoísmo são circunstâncias que podem negativar a personalidade do agente para fins de fixação da reprimenda. A existência de duas filhas menores, órfãs como consequência da ação delitiva, também justifica a elevação da reprimenda.

3. A pretensão era de fato inviável pelo óbice previsto na Súmula n. 83 do STJ e a defesa não obteve êxito em impugnar de forma objetiva e eficaz esse fundamento. Assim, não há indícios de constrangimento ilegal a justificar eventual concessão de habeas corpus de ofício.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.239.473/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

Com efeito, mister a restruturação das penas.

ANTÔNIO CLEIDIVAN LEITE DA SILVA - FURTO QUALIFICADO

Na primeira fase, permanecedo negativada a culpabilidade, conduta social e personalidade, e considerando a fração de 1/6 (um sexto), para cada vetorial negativa: a incidir sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito do artigo, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase, procedo a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Remanescendo a agravante do art. 61, II, h, do Código Penal, aumento a pena em 1/6 (um sexto), torando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Na terceira fase, ausente causa de aumento de pena, presente a causa de diminuição prevista no artigo 29, §1º, CP, reduzo a pena em 1/3 (um terço), tornando-a em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Fixo a pena de multa em 100 (cem) dias-multa, considerando à gravidade dos crimes praticado, as condições econômicas do réu, e pena privativa de liberdade fixada, sendo cada dia-multa no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

ANTÔNIO CLEIDIVAN LEITE DA SILVA - PORTE DE ARMA

Na primeira fase, permanecedo negativada a culpabilidade, conduta social e personalidade, e considerando a fração de 1/6 (um sexto), adotada, fixo a pena base em 03 (três) anos de reclusão.

Na segunda fase, procedo a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.