EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA E TUTELA DA EVIDÊNCIA – PROGRESSÃO FUNCIONAL HORIZONTAL- NÃO REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO – PROGRESSÃO AUTOMÁTICA DIREITO COMPROVADO – LEI Nº 576/2011 - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1- “O desenvolvimento funcional dos profissionais do magistério do município dar-se-á através da progressão horizontal e vertical. §1º. Progressão vertical é a mudança de uma classe para o primeiro nível da classe subsequente mediante apresentação de titulação exigida. §2º. Progressão horizontal é a movimentação do nível em que se encontra para outro imediatamente superior, dentro da respectiva classe, independentemente do nº de vagas, condicionada à qualificação e avaliação de desempenho, a cada 03 (três) anos, segundo critérios a serem fixados em lei específica. §3º. A não realização da avaliação de desempenho por parte da gestão permite que o Servidor mude automaticamente de nível de 05 (cinco) em 05 (cinco) anos.” 2- Inexistem nos autos os resultados da avaliação de desempenho. Cumpre à Administração a comprovação de que a servidora não obteve nota favorável, o que impediria a obtenção do benefício perseguido. Isso porque o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme a regra expressa do art. 373 do Código de Processo Civil. 3- A falta de avaliação de desempenho não pode servir de obstáculo para a obtenção de evolução de carreira pela servidora, razão pela qual sua não realização, não pode ser lançada como fundamento para penalizá-la. 4- Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800538-43.2017.8.18.0076 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 06/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800538-43.2017.8.18.0076

APELANTE: MUNICIPIO DE UNIAO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE UNIAO

 

APELADO: MARIA JOSE RODRIGUES DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: CARLOS MATEUS CORTEZ MACEDO, EMANNUELLE CORTEZ MACEDO

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA E TUTELA DA EVIDÊNCIA – PROGRESSÃO FUNCIONAL HORIZONTAL- NÃO REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO – PROGRESSÃO AUTOMÁTICA DIREITO COMPROVADO – LEI Nº 576/2011 - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1- “O desenvolvimento funcional dos profissionais do magistério do município dar-se-á através da progressão horizontal e vertical. §1º. Progressão vertical é a mudança de uma classe para o primeiro nível da classe subsequente mediante apresentação de titulação exigida. §2º. Progressão horizontal é a movimentação do nível em que se encontra para outro imediatamente superior, dentro da respectiva classe, independentemente do nº de vagas, condicionada à qualificação e avaliação de desempenho, a cada 03 (três) anos, segundo critérios a serem fixados em lei específica. §3º. A não realização da avaliação de desempenho por parte da gestão permite que o Servidor mude automaticamente de nível de 05 (cinco) em 05 (cinco) anos.”

2- Inexistem nos autos os resultados da avaliação de desempenho. Cumpre à Administração a comprovação de que a servidora não obteve nota favorável, o que impediria a obtenção do benefício perseguido. Isso porque o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme a regra expressa do art. 373 do Código de Processo Civil.

3- A falta de avaliação de desempenho não pode servir de obstáculo para a obtenção de evolução de carreira pela servidora, razão pela qual sua não realização, não pode ser lançada como fundamento para penalizá-la.

4- Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL, interposta por MUNICÍPIO DE UNIÃO DO PIAUÍ-PI contra decisão exarada nos autos da “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA E TUTELA DA EVIDÊNCIA” (Proc nº 0800538-43.2017.8.18.0076 – Vara Única da Comarca de União/PI), ajuizada por MARIA JOSE RODRIGUES DA SILVA, ora apelada.

Ingressou a parte autora com esta ação, alegando que é servidora do Município de União-PI, admitida mediante concurso público em 01/03/2008 para o cargo de Agente Comunitário de Saúde, conforme termo de posse em anexo. Asseverou que, atualmente, está ocupando o cargo de Agente Operacional de Serviços, Classe B, Nível I e que pleiteou a progressão funcional referente ao nível em que se enquadra para fins de remuneração referente à sua função.

Relatou que o Sindicato dos Servidores Municipais de União-PI (SSPU) solicitou à Municipalidade que realizasse a progressão funcional horizontal dos servidores, tendo em vista que esta ocorreria de forma automática após cinco (05) anos de permanência no nível em que se encontram os servidores, conforme art. 13, §4º, da Lei Municipal nº. 576/2011.

Requereu a tutela de evidência para enquadrá-la no cargo de Agente Operacional de Serviços, Classe B, Nível I para o Cargo de Agente Operacional de Serviços, Classe B, Nível II, de acordo disposto na lei municipal supracitada. No mérito, clamou pela confirmação da liminar.

Em resposta ao Sindicato e também em sede de contestação, o Município aduziu que só seria possível o Município analisar pedidos individuais, vez que teria que se analisar os requisitos exigidos em lei para a concessão ou não da progressão, tudo em total obediência a Lei nº 576/2011.

Por sentença, o MM Juiz julgou PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, para determinar que o Município proceda à progressão horizontal da parte autora, enquadrando-a no nível devido; bem como o condenou ao pagamento dos vencimentos e vantagens condizentes ao novo nível com suas respectivas diferenças salariais e previdenciárias referentes ao período em que esteve equivocadamente enquadrada no nível anterior. Fixou ainda como termo inicial do pagamento das diferenças salariais devidas os meses de junho e novembro, nos termos do §2º, do art. 25 da lei supra mencionada.

Irresignado, o réu interpôs este Recurso de Apelação, alegando a ausência de comprovação da qualificação por parte da apelada, clamando pela reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos da inicial.

Intimada, a apelada apresentou contrarrazões, requerendo a manutenção da sentença.

O Ministério Público deixou de se manifestar nos autos.

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Votando): Eminentes julgadores, o cerne deste recurso consiste na discussão acerca do direito à progressão funcional de servidor efetivo de município.

A APELAÇÃO CÍVEL merece ser CONHECIDA, eis que se encontram os pressupostos da sua admissibilidade.

Trata-se, na origem, de “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA E TUTELA DA EVIDÊNCIA”, onde a autora, afirmando ser servidora pública, pleiteou que o recorrente realizasse a progressão funcional horizontal (promoção por antiguidade) dos servidores, tendo em vista que esta ocorre de forma automática após cinco (5) anos de permanência no nível em que se encontram os profissionais de Agente Comunitário de Saúde, conforme o disposto na Lei Municipal nº. 576/2011.

Há de ser mantido o entendimento do douto juízo a quo, ao julgar procedentes os pedidos iniciais, pelas seguintes razões:

Inicialmente, registre-se que a legitimidade do Sindicato está condicionada à natureza do direito, não ao seu conteúdo, pois o Sindicato defende, na qualidade de substituto processual, o interesse de seus sindicalizados em que divisível o direito, mas com lesão de origem comum a caracterizar a homogeneidade do direito individual (divisível, individualizável, pertencente a diferentes titulares), extensível a todos os servidores da categoria profissional representada. Nesse contexto, o Sindicato ostenta legitimidade extraordinária ativa para fazer o requerimento administrativo em prol dos seus sindicalizados, sendo desnecessário, pedido administrativo em sua forma individual.

Superado esse ponto, necessária a análise do quesito do acolhimento ou não, da progressão horizontal concedida à autora.

Analisando detidamente os autos, observo que trouxe a autora, quando da sua inicial, trecho da legislação pertinente à matéria, que assim prevê:

Lei Municipal nº. 576/2011:

“Art. 2º. Para efeitos desta Lei, entende-se por:

[...]

VI – promoção: a passagem do servidor para outra classe ou nível imediatamente superior, na respectiva carreira, observada a titulação específica e a qualificação ou aperfeiçoamento, conforme estabelecido nesta Lei e em regulamento específico.

[...]

Art. 13. O servidor terá direito à promoção para o nível imediatamente superior, dentro da classe funcional a que pertence, de 03 (três) em 03 (três) anos, satisfeitas, cumulativamente, as seguintes exigências:

I – houver completado no mínimo três anos de efetivo exercício na referência;

II – ter alcançado o conceito favorável nas avaliações de desempenho do período;

III – comprovação de conclusão de cursos de atualização ou aperfeiçoamento, em instituição pública ou privada devidamente reconhecida pelo MEC, na respectiva área de atuação, que totalizem 240 (duzentos e quarenta) horas, no respectivo interstício, podendo, para tal fim, reunir o somatório de cursos com duração igual ou superior a 20 (vinte) horas;

...

§4º. A não realização de avaliação de desempenho por parte da gestão permite que o Servidor mude automaticamente de nível de 05 (cinco) em 05 (cinco) anos.

No caso em análise, não constam nos autos os resultados da avaliação de desempenho, nem a informação de que tal avaliação fora realizada ou não. Ocorre que, no que tange a tal requisito/resultado da avaliação, cumpre à Administração a comprovação de que a servidora não obteve nota favorável, o que impediria a obtenção do benefício perseguido. Isso porque o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme a regra expressa do art. 373, do Código de Processo Civil.

Assim, na distribuição do ônus da prova, o legislador determinou que cada parte envolvida na demanda, traga aos autos os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado na prestação jurisdicional invocada.

A propósito, leciona Humberto Theodoro Júnior, que:

“No processo civil, onde quase sempre predomina o princípio dispositivo, que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova. Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arroladas seja admitida pelo juiz. Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente. (Curso de Direito Processual Civil, Ed. Forense, 18ª ed., p. 421).

Assim, cumpriria ao recorrente, que detém todo o histórico funcional da servidora, juntar aos autos os fatos que poderiam desconstituir o pedido inicial. In casu, a falta de avaliação de desempenho não pode servir de obstáculo para a obtenção da evolução na carreira pelo servidor, razão pela qual sua não realização pelo ente público, não pode consistir em fundamento para penalizá-la.

Compulsando o histórico fático, observo que a recorrida tomou posse em 01/03/2008, e tendo a lei que autorizou tal vantagem sido promulgada em 2011, entendo, que a servidora/recorrida, completou seu exercício do no cargo de por cinco (5) anos, tendo como lapso temporal a vigência do PCS em 12/2011 a 12/2016.

Sendo assim, em tendo a lei municipal previsto o critério para progressão horizontal, qual seja, cinco (5) anos em atividade, e tendo a autora cumprido tal critério, a progressão é medida que se impõe, devendo, portanto, todas as consequências dela advindas, serem igualmente implantadas, como decidiu o juízo monocrático.

Neste mesmo sentido já se posicionou este eg. Tribunal de Justiça em processo semelhante:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROGRESSÃO FUNCIONAL HORIZONTAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES (LEI MUNICIPAL 576/2011) –SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Com fulcro no art. 13 da Lei Municipal N° 576/2011, não realizada a avaliação de desempenho, como é o caso do Município de União – PI, uma vez transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos no mesmo nível, a evolução/progressão para o nível superior é automática, não sendo necessário nenhum outro elemento para a concessão do feito.

2. Desta feita, uma vez implementada a condição relativa ao fator tempo, critério eminentemente objetivo, consoante exige a lei, é dever do município a promoção da progressão funcional almejada, sendo ilícito ao administrador apreciar a oportunidade e conveniência de sua prática, porquanto este se encontra vinculado ao dispositivo legal que prevê o instituto, em conformidade com os princípios norteadores da Administração Pública insculpidos no art. 37, caput, da CF.

3. Registra-se, ainda, por oportuno, que o deferimento do pedido de pagamento de diferenças salariais e reflexos nas verbas salariais requeridas é consequência do reconhecimento do direito da parte apelada a progressão funcional horizontal por antiguidade, assim, não há de se falar da sua improcedência do pedido.(TJPI, AC 0800253-50.2017.8.18.0076, 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, REL. DES. JOSÉ FRANCISCO DO NASCIMENTO, julgado em 25.05.2020)”

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA - SERVIDORA PÚBLICA – PROGRESSÃO FUNCIONAL HORIZONTAL – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES - DIFERENÇAS SALARIAIS - ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO (ART. 373, II, DO CPC) – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO - VIOLAÇÃO ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A progressão funcional horizontal consiste na evolução dos profissionais para nível superior, dentro da mesma classe, assegurando-lhes aumento salarial, desde que preenchidos seus requisitos previstos em Lei;

2. Nos termos do art.13, §4º, da Lei Municipal n°576/2011, a ausência da avaliação de desempenho não constitui óbice à progressão vindicada, uma vez que transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos no mesmo nível, a evolução para o nível superior dar-se-á de forma automática, como no caso dos autos. Precedentes;

3. Comprovada a existência do vínculo funcional e a prestação de serviços para com a Administração Municipal, bem como que foram preenchidos os requisitos que autorizam o enquadramento em questão, certamente que deve ser assegurado à Apelada o direito à progressão funcional e, por consequência, a percepção das diferenças salariais reclamadas;

4. Recurso conhecido, mas improvido.

(TJPI, AC 0800462-19.2017.8.18.0076, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, julgado em 26.06.2020)”

Ademais, quanto à questão referente à violação ao art. 2º-B da Lei nº 9.494/97, registro que a partir do momento que uma Lei Complementar autoriza a progressão de carreira em determinado cargo público, presume-se que exista previsão orçamentária para tanto, não podendo, dessa forma, valer-se a Administração Pública de tal questão para contrariar a pretensão deduzida na exordial, implicando assim na presunção de existência de recursos orçamentários para tanto.

Diante do exposto, e em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO, pelo IMPROVIMENTO do RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos.

Majoro a verba honorária para 15% sobre o valor da causa.

 

 

 

 

 

 

Teresina, 04/12/2023