EMENTA PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL NOTURNO E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO SEREM INCORPORADOS AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. RECURSO PROVIDO.1. Adicional noturno e auxílio alimentação não fazem parte da remuneração do servidor por previsão expressa do estatuto do servidor público do Estado do Piauí e da Lei que rege os vencimentos dos policiais militares. 3. Auxílio alimentação tem natureza indenizatória e adicional noturno está condicionado a efetiva prestação do serviço em horário noturno, ambas hipóteses que não integram o conceito de remuneração integral.3. Recurso conhecido e provido.3. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos autorais. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0800136-22.2022.8.18.0064 - Relator: FERNANDO LOPES E SILVA NETO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 18/12/2023 )

APELAÇÃO CÍVEL N°. 0800136-22.2022.8.18.0064

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELANTE: ESTADO DO PIAUÍ

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PIAUÍ

APELADO:  LUCAS DE MELO COELHO DE MACEDO

ADVOGADO: WAGNER VELOSO MARTINS (OAB/PI N°. 17.693-A)

RELATOR: Desembargador FERNANDO LOPES E SILVA NETO

EMENTA

PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL NOTURNO E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO SEREM INCORPORADOS AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. RECURSO PROVIDO.1. Adicional noturno e auxílio alimentação não fazem parte da remuneração do servidor por previsão expressa do estatuto do servidor público do Estado do Piauí e da Lei que rege os vencimentos dos policiais militares. 3. Auxílio alimentação tem natureza indenizatória e adicional noturno está condicionado a efetiva prestação do serviço em horário noturno, ambas hipóteses que não integram o conceito de remuneração integral.3. Recurso conhecido e provido.3. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos autorais.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER o recurso do Estado para afastar a prejudicial de mérito – prescrição e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO reformando-se a sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos autorais. Inversão da sucumbência, contudo, mantida a suspensão da cobrança dos valores pelo prazo de 5 (cinco) anos, ou até ser comprovada a possibilidade em arcar com a condenação aplicada, nos termos do art. 98, § 3º do CPC, na forma do voto do Relator. Manifestação oral do Ministério Público ratificando a ausência de interesse.

RELATÓRIO

Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL (Id. 8386108) interposta por Estado do Piauí, objetivando reformar decisão prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da comarca de Paulistana-PI, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA, com pedido de tutela de urgência, ajuizada pelo apelado em face do apelante, onde requer o pagamento do 13º salário e 1/3 de férias, utilizando como base a remuneração integral, incluindo todos os adicionais, gratificações e auxílios.

Na sentença recorrida, o magistrado de 1º grau julgou parcialmente procedente o pleito da parte autora para pagar em favor da parte requerente as diferenças relativas ao décimo terceiro salário e ao terço constitucional de férias, decorrente da inclusão na respectiva base de cálculo do adicional noturno, referentes a todo o período cobrado na inicial, incluindo-se, doravante, o adicional noturno na base de cálculo do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias a serem pagos à parte autora/apelada, julgando improcedente o pedido no tocante ao auxílio alimentação.

O Estado do Piauí apresentou recurso de apelação (Id. 8386108) suscitando prejudicial de mérito – prescrição. No mérito, aduz, em suma, que a sentença deve ser reformada no sentido da improcedência total dos pleitos da inicial, argumentando acerca da proibição constitucional do efeito cascata da remuneração de servidor público.

Reconhece que, ante o teor do artigo 7º, VIII, o décimo terceiro salário deverá ser calculado com base na remuneração integral do servidor e, por sua vez, as férias devem ser remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. O cálculo das férias deverá ter por base o salário normal (ou remuneração normal, na linguagem técnica atribuída à remuneração dos servidores públicos). Contudo, sustenta o apelante, todas as verbas de caráter indenizatório – como o auxílio transporte, auxílio alimentação/refeição e adicional noturno – por não consistirem em contraprestação por serviço prestado pelo servidor, não compõem a base de cálculo do décimo terceiro salário e do adicional de férias. Tais verbas não têm a função de remunerar o servidor, mas sim indenizar determinada despesa realizada (auxílio transporte e alimentação) ou condição especial em que presta seu serviço (adicional noturno).

Alega, ainda, que, diante da perceptível ausência de todos os requisitos da responsabilidade civil, não deve prosperar a demanda por indenização de danos morais à parte autora.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso e, consequentemente, pela improcedência dos pedidos autorais, condenando-se a apelada em custas e honorários de sucumbência.

A parte autora apresentou contrarrazões refutando a prejudicial de mérito – prescrição e, no mérito, pugnando pela manutenção da sentença em seus próprios fundamentos.

Em decisão constante do Id. 8509466, o recurso foi recebido em ambos os efeitos legais.

Instado a se manifestar o Ministério Público do Estado do Piauí devolveu os autos sem exarar parecer(Id. 9649983).

É o relatório.

Inclua-se o recurso em pauta para julgamento.

VOTO DO RELATOR

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recolhimento de custas é dispensado, em razão da gratuidade de justiça concedida (Id.8386106). Recurso tempestivo, conforme certidão constante do ID.8386109.

Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II – DA PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO

O Estado do Piauí, em sua defesa, arguiu a prejudicial de prescrição.

Segundo o réu, está prescrita a pretensão do autor, porque exige o seu direito intempestivamente, já que não houve redução de vantagem, mas sim ato único e de efeitos permanentes, não havendo, pois, que se falar em prestações de trato sucessivo, como defende o autor, por isso o termo inicial da prescrição seria a data do ingresso no serviço público.

Diz que a petição inicial foi protocolada muito depois de decorrido o lapso temporal legal, estando ultrapassado o prazo de 5 (cinco) anos previsto no Decreto 20.910/32.

Todavia, tem-se com objeto da ação, verbas não pagas referentes aos acréscimos que o autor entende devido em seu décimo terceiro e terço constitucional de férias, prestações de trato sucessivo, portanto, renovadas ano a ano.

Desta forma, encontram-se prescritas as parcelas referentes ao período anterior aos 5 (cinco) anos antes da data do ingresso da presente ação, ou seja, anteriores a 20.01.2021.

Conforme infere-se do pedido exordial, o próprio autor limitou o seu pedido aos 5 anos anteriores à data do ajuizamento da ação.

Assim sendo, afasto a prejudicial de mérito – prescrição.

III – DO MÉRITO

Na inicial, narra o autor/apelado que é servidor público desde 12/08/2010, ocupando a patente de cabo da Polícia Militar e, apesar de todos os anos dedicados a sua função, não percebe férias e 13º salário com base na remuneração integral, incluindo todos os adicionais, gratificações, auxílios e outras verbas recebidas pelo policial.

Requer a correção da base de cálculos do valor correspondente ao 13º salário (gratificação natalina) e 1/3 de férias dos últimos cinco anos, e assim, condenar o Requerido a pagar a diferença desse período, bem como, os danos morais proporcionais a conduta ilegal externada pelo apelante.

Em suma, a parte autora pretende com a presente demanda, a condenação do Requerido no pagamento de R$ 4.173,09 (quatro mil cento e setenta e três reais e nove centavos) referentes aos valores não pagos a título de Gratificação Natalina e Adicional de férias nos últimos cinco anos, mediante a inclusão na base de cálculos das parcelas, incluindo todos os adicionais, gratificações e auxílios, sob qualquer rubrica.

No julgado recorrido, o magistrado de primeiro grau, em suma, entendeu que deve o adicional noturno ser considerado e o auxílio alimentação desconsiderado para o cálculo do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias do policial militar.

A sentença merece reforma, uma vez que, os referidos adicionais não integram a remuneração integral do servidor e, por isso, não devem incidir para cálculo de décimo terceiro salário e férias.

Neste sentido, assim dispõem a Constituição Federal e da legislação estadual:

CF/88 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

Lei Complementar nº 13/1994 dispõe que:

Art. 40 - Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.

Art. 41 - Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes, estabelecidas em lei. (...) § 3º - Não compõem a remuneração, para efeito do cálculo de qualquer outra vantagem ou para a concessão de licença ou afastamento, as verbas de natureza indenizatória, tais como diária, ajuda de custo, ajuda de transporte, auxilio-alimentacao, vale transporte, o adicional noturno, a gratificação pela prestação de serviço extraordinário ou qualquer outra vantagem condicionada a efetiva prestação do serviço.

Art. 43 Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor:

I – indenizações;

II – gratificações;

III – adicionais.

§ 1º As indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito e não servem de base para cálculo de quaisquer outras vantagens.

§ 2º As gratificações e os adicionais incorporam-se aos vencimentos e aos proventos, nos casos e condições indicados em lei.

Sobre a matéria, o código de Vencimento da PM que assim estabelece:

Art. 40º O policial militar da ativa terá direito ao gozo de férias anuais remuneradas com um terço a mais do que a remuneração normal, concedido concomitantemente com a remuneração do mês, independentemente de solicitação.

Por sua vez, o Decreto Estadual nº 15.555/2014, em seu art. 32, dispõe o seguinte:

Art. 32. Não se incluem no cálculo do adicional de férias de servidor civil ou de militar do Estado as vantagens de natureza indenizatória, o adicional noturno, a gratificação pela prestação de serviço extraordinário, o salário família, a gratificação por substituição ou qualquer outra vantagem condicionada à efetiva prestação do serviço.

Neste sentido, destaco novamente o art. 41 do Estatuto dos Servidores Públicos do Piauí:

Art. 41 - Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes, estabelecidas em lei. (...) § 3º - Não compõem a remuneração, para efeito do cálculo de qualquer outra vantagem ou para a concessão de licença ou afastamento, as verbas de natureza indenizatória, tais como diária, ajuda de custo, ajuda de transporte, auxilio-alimentacao, vale transporte, o adicional noturno, a gratificação pela prestação de serviço extraordinário ou qualquer outra vantagem condicionada a efetiva prestação do serviço.

Desta forma, constata-se que a legislação estadual prevê de forma expressa que auxílio-alimentação e o adicional noturno não compõem a remuneração para efeito do cálculo de qualquer vantagem, aduzindo que tem natureza indenizatória ou condicionadas à efetiva prestação do serviço.

Com efeito, a remuneração integral do servidor compreende os vencimentos básicos e as gratificações ou adicionais de natureza permanente. Contudo, devem ser excluídos do conceito as gratificações de natureza indenizatória e as que são condicionadas à efetiva prestação do serviço.

Por sua vez, a legislação específica aplicada ao policial militar do Piauí aduz

"Art. 39. O policial militar da ativa e da inatividade terá direito à percepção do décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor integral dos proventos.

Art. 21. As indenizações compreendem: I – diária; II – ajuda de custo; III – transporte; IV – alimentação; Parágrafo único. As indenizações não se incorporam aos vencimentos ou proventos dos policiais militares."

Ou seja, a Lei nº 5.378, de 10 de fevereiro de 2004 que dispõe sobre o Código de Vencimentos da Polícia Militar do Piauí expressamente afasta o auxílio alimentação da incorporação aos vencimentos integrais do militar.

Ao seu turno, a  Lei nº 5.378, de 10 de fevereiro de 2004 não afasta a aplicação do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Piauí e nem implica na obrigatoriedade do adicional noturno como parte integrante dos vencimentos integrais do militar.

Nesse sentido, de acordo com a jurisprudência do STJ e do TRF da 4ª Região, o adicional noturno não se incorpora automaticamente ao vencimento, uma vez que é pago somente quando exercido o labor em período noturno, não gerando reflexos sobre outras verbas remuneratórias.

Segue a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO SOBRE CÁLCULO DE DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. REMUNERAÇÃO INTEGRAL. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU PROPTER LABOREM NÃO SE INCORPORAM AOS VENCIMENTOS PARA QUALQUER EFEITO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO RECLAMADO. MANUTENÇÃO DA SENTEÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 1. De acordo com o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Piauí (LC 13/94) e das normas que regem os vencimentos dos policiais militares, as verbas de caráter indenizatório ou de natureza propter laborem não compõem a remuneração integral do servidor. 2. Nesse sentido, não assiste razão ao recorrente para inclusão das rubricas ADICIONAL NOTURNO E AUXÍLIO-REFEIÇÃO na base de cálculo do 13º salário e do abono de férias. 3. Quanto à VPNI-Lei 6173/2012, após uma minuciosa análise da ficha financeira acostada (ID 4641762), verificou-se que a referida rubrica foi levada em consideração no cômputo da gratificação natalina e do adicional das férias, o que demonstra uma clara intenção do recorrente em tentar induzir o julgador a erro. 4. Destarte, demonstrado que o cálculo das parcelas reivindicadas pelo Apelante foi efetuado de acordo com os ditames constitucionais e legais, impõe-se a manutenção da sentença em sua integralidade. 5. Recurso conhecido e não provido.(TJ-PI - APL: 08237543020208180140, Relator: Edvaldo Pereira De Moura, Data de Julgamento: 23/08/2022, 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA DE VERBAS – BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDO NO JUÍZO DE ORIGEM – DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – COMPROVADA - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE – REVOGAÇÃO DA BENESSE – IMPOSSIBILIDADE– INTEGRAÇÃO DE RÚBRICAS NA BASE DE CÁLCULO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E ABONO DAS FÉRIAS – INVIABILIDADE - VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU PROPTER LABOREM NÃO SE INCORPORAM AOS VENCIMENTOS PARA QUALQUER EFEITO - EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL (ART. 41 E 43 DA LC 13/94)- INEXISTÊNCIA DO DIREITO RECLAMADO – REFORMA DA SENTENÇA COM O FIM DE JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO - RECURSOS CONHECIDOS, PARA DAR PROVIMENTO AO DO ESTADO DO PIAUÍ E IMPROVER AQUELE INTERPOSTO PELO AUTOR. 1. O art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal c/c o art. 98 do CPC dispõe que, em regra, a concessão do benefício da gratuidade da justiça exige a simples declaração de pobreza da parte, ante a presunção de veracidade da hipossuficiência econômica alegada; 2. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que a declaração de pobreza apresentada pela parte interessada é dotada de presunção relativa (juris tantum) de veracidade, sendo autorizado ao magistrado indeferir o pedido apenas quando houver fundadas razões para desconstituir o alegado, o que não se vislumbra no caso em tela. Impugnação Rejeitada. Benesse mantida. Precedentes; 3. Inviável a incidência de verbas propter laborem ou de natureza indenizatória sobre o cálculo do 13º e abono de férias, por expressa vedação prevista no Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Piauí (LC 13/94). Precedentes; 4. Assim, mostra-se incabível a pretensão recursal de incorporação das rúbricas ““Extraordinário, Adicional noturno, COMPLEMENTO LEI 6933, Auxílio refeição” na base de cálculo do terço constitucional ou do décimo terceiro, tendo em vista que possuem natureza indenizatória ou condicionada à efetiva prestação do serviço, de modo que não refletem no quantum dessas parcelas, por se tratarem de verbas transitórias. Frise-se que a taxa de insalubridade está sendo devidamente inclusa no cômputo da gratificação natalina e do adicional das férias; 5. Portanto, diante da vedação expressa em lei sobre a incorporação de verbas indenizatórias, impossível reconhecer o direito à percepção das diferenças salariais pleiteadas na exordial, impondo-se então a reforma da sentença para julgar improcedente a ação; 6. Recursos conhecidos, para dar provimento ao do estado do piauí e improver aquele interposto pelo autor.(TJ-PI - AC: 08149779020198180140, Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo, Data de Julgamento: 09/08/2022, 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO).

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – POLICIAL MILITAR – Pretensão de incorporação do adicional de insalubridade ao salário – Alegada verba de caráter permanente – Inocorrência – Adicional de insalubridade é verba "pro labore faciendo" – Expressa dicção do art. 7º da Lei Complementar n. 432/85 – Pedido alternativo de não incidência de descontos sobre o valor pago a título de Adicional de Insalubridade – Pedido de restituição dos valores descontados – Procedência – Não há incidência de contribuição previdenciária sobre verba transitória – Tema 163 do STF, com repercussão geral reconhecida no RE 593.068 – Procedência – Parcial provimento – Recurso provido em parte, com relação ao pedido subsidiário.TJ-SP - AC: 10565519120188260053 SP 1056551-91.2018.8.26.0053, Relator: Percival Nogueira, Data de Julgamento: 09/05/2019, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 09/05/2019).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DA GRATIFICAÇÃO NATALINA. IMPOSSIBILIDADE. Tratando-se de parcela pro labore faciendo, o adicional noturno não se incorpora à remuneração para fins de cálculo da férias e da gratificação natalina. O conceito de remuneração, previsto no art. 41 da Lei nº 8.112/90, só abrange as vantagens pecuniárias de natureza permanente, não alcançando o adicional noturno.(TRF-4 - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JEF: 50489797620124047100 RS 5048979-76.2012.404.7100, Relator: NICOLAU KONKEL JÚNIOR, Data de Julgamento: 11/03/2016, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Data de Publicação: D.E. 14/03/2016).

Administrativo. Agravo. Servidor público. Adicional noturno. Habitualidade. Natureza transitória e propter laborem. Reflexos sobre a remuneração de férias e gratificação natalina.Impossibilidade.1. A Questão de Ordem nº 7 desta Turma Regional permite que seja admitido, excepcionalmente, o prequestionamento da matéria se a Turma Recursal de origem deixou de se manifestar sobre o ponto, desde que opostos embargos de declaração oportunamente para o fim de suprir a omissão. Agravo provido. 2. De acordo com a jurisprudência do STJ e do TRF da 4ª Região, o adicional noturno não se incorpora automaticamente ao vencimento, uma vez que é pago somente quando exercido o labor em período noturno, não gerando reflexos sobre outras verbas remuneratórias. 3. Impõe-se, desse modo, a fixação da seguinte tese: O adicional noturno, por apresentar natureza transitória e propter laborem, não se incorpora à remuneração do servidor público para fins de cálculo das férias e da gratificação natalina, nos termos do art. 41 da Lei nº 8.112/90. 4. Incidente de uniformização desprovido. TRF4, Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (TRU) Nº 5000861-19.2019.4.04.7005, Turma Regional de Uniformização – Cível, Juiz Federal Marcelo Malucelli, por unanimidade, juntado aos autos em 26.10.2020. Boletim Jurídico TRF4.

Diante do exposto, não existe correção a ser implementada pelo apelante em favor do autor, não sendo devido qualquer pagamento retroativo, devendo ser reformada a sentença.

III – DISPOSITIVO

Isto posto, CONHEÇO o recurso do Estado para afastar a prejudicial de mérito – prescrição e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO reformando-se a sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos autorais.

Inversão da sucumbência, contudo, mantida a suspensão da cobrança dos valores pelo prazo de 5 (cinco) anos, ou até ser comprovada a possibilidade em arcar com a condenação aplicada, nos termos do art. 98, § 3º do CPC.

Ausência de interesse do Ministério Público Superior, conforme manifestação em sessão de julgamento.

É o voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER o recurso do Estado para afastar a prejudicial de mérito – prescrição e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO reformando-se a sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos autorais. Inversão da sucumbência, contudo, mantida a suspensão da cobrança dos valores pelo prazo de 5 (cinco) anos, ou até ser comprovada a possibilidade em arcar com a condenação aplicada, nos termos do art. 98, § 3º do CPC, na forma do voto do Relator. Manifestação oral do Ministério Público ratificando a ausência de interesse.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data e assinatura registradas no sistema eletrônico.