APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATO NULO. APLICAÇÃO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 308 DO STF. DIREITO À PERCEPÇÃO DO SALDO DE SALÁRIO E FGTS. DEMAIS VERBAS TRABALHISTAS INCABÍVEIS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cinge-se que o presente caso trata de reclamação trabalhista, decorrente de contrato de trabalho nulo entre as partes, ante a ausência de concurso público. 2. Considerando que a contratação com a parte autora fora irregular, ante a ausência de concurso público, com a violação do Art. 37, II da CF, deve ser aplicado o Tema 308 do RE 705.140 da Suprema Corte, que decidiu serem válidos apenas o pagamento de salário e do depósito do FGTS. 3. No tocante à prescrição alegada, considerando que a presente ação foi ajuizada em 11/12/2015, a prescrição quinquenal somente atingirá as parcelas anteriores a 11/12/2010. 4. Sentença mantida. 5. Recurso Conhecido e Improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0803442-04.2018.8.18.0140 - Relator: JOSE RIBAMAR OLIVEIRA - 4ª Câmara de Direito Público - Data 19/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0803442-04.2018.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: MARIA DE FATIMA RODRIGUES DOS SANTOS

REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: HELIO SEPULVEDA ARAUJO

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ RIBAMAR OLIVEIRA

 

APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATO NULO. APLICAÇÃO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 308 DO STF. DIREITO À PERCEPÇÃO DO SALDO DE SALÁRIO E FGTS. DEMAIS VERBAS TRABALHISTAS INCABÍVEIS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cinge-se que o presente caso trata de reclamação trabalhista, decorrente de contrato de trabalho nulo entre as partes, ante a ausência de concurso público. 2. Considerando que a contratação com a parte autora fora irregular, ante a ausência de concurso público, com a violação do Art. 37, II da CF, deve ser aplicado o Tema 308 do RE 705.140 da Suprema Corte, que decidiu serem válidos apenas o pagamento de salário e do depósito do FGTS. 3. No tocante à prescrição alegada, considerando que a presente ação foi ajuizada em 11/12/2015, a prescrição quinquenal somente atingirá as parcelas anteriores a 11/12/2010. 4. Sentença mantida. 5. Recurso Conhecido e Improvido. 

 

VOTO

Partindo da exposição fática exposta, observa-se que o presente caso trata de reclamação trabalhista, decorrente de contrato de trabalho nulo entre as partes, ante a ausência de concurso público.

O Apelante, decerto, resumiu-se tão somente em negar a pretensão da autora, alegando, em aperta síntese, que a nulidade do suposto contrato acarreta a inexistência de qualquer direito trabalhista.

Note-se, pois, que o Estado do Piauí não se desincumbiu do ônus processual de evidenciar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, como preleciona o art. 373, II, do CPC, a saber:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

A respeito do tema, com muita propriedade lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“(…) O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demostrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo nasce para ele, o ônus da prova dos “fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est)”. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., pág. 610).

Ressalte-se, por oportuno, que constitui direito fundamental do servidor público a percepção de verbas trabalhistas, conforme disposto no art. 7°, incisos III e X, da Constituição Federal, independente do vínculo com a Administração Pública, seja efetivo ou celetista. Assim, a inadimplência ou mora no pagamento de quaisquer delas configura flagrante ilegalidade. Confira-se:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

(...)

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa.

Decerto, não deveria o Apelante deixar de cumprir suas obrigações para com o Apelado, especialmente por se tratar de verbas de natureza alimentícia, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, consoante têm decidido os Tribunais Pátrios:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTRATO EM CARÁTER TEMPORÁRIO REALIZADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA, SALÁRIO E 13° SALÁRIO. INSCRIÇÃO EM RESTO A PAGAR. DIREITOS FUNDAMENTAIS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. ARTIGO 39, § 3°, da CARTA MAGNA. RECURSO IMPROVIDO À UNANIMIDADE.

1. A remuneração salarial é uma contraprestação pelos serviços efetivamente prestados, sendo um direito do trabalhador garantido pela Constituição Federal, independente do vínculo que o servidor tem com a Administração Pública, seja efetivo ou celetista, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. 2. cabe ao ente municipal detentor do assentamento funcional pertinente, fazer prova da inexistência do direito da recorrida, qual seja, do pagamento do valor cobrado em contra-prestação ao serviço prestado, nos termos do art. 333, II do CPC, assim, sua omissão implica no reconhecimento da procedência da ação, tal como deferido pelo juízo a quo.  3. Quanto à fixação da verba honorária, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que aplica-se à Fazenda Pública, quando vencida, o disposto no & 4° do art. 20 do CPC, deve atender aos critérios estabelecidos nas alíneas do & 3° do art. 20, pois observa os parâmetros de equidade. Recurso de Agravo improvido à unanimidade. (AGV 2811836 PE , TJPE, 28Câmara de Direito Público, Rel Des. Ricardo de Oliveira Paes Barreto, Julg. 07/02/2013, Pub. 20/02/2013).

APELAÇÃO. SERVIDOR MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DO FGTS. 1. No caso específico dos autos, a apelada foi contratada com carteira assinada pelo Município em período anterior à CF/1988 (24/04/1983), momento em que não se exigia a submissão a concurso público, como de fato não ocorreu. 2. Reconhecido que a servidora estava submetida ao regime celetista, é devido o pagamento do FGTS, ex vi art. 7º, III da CF. 3. No que diz respeito à competência da justiça laboral para apreciar a causa, tal alegação não merece prosperar, posto que o TRT declinou da competência para apreciar a presente demanda. 4. Apelo improvido. (TJ-BA - APL: 00022278820128050078, Relator: Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 13/03/2015).

Por outro lado, mostra-se incontroverso que a contratação da Apelada, sem prévia aprovação em concurso público, o que torna nulo o contrato em questão, diante da inobservância do disposto no art. 37, II, da CF, conforme prevê o §2º da norma constitucional, vejamos:

“Art. 37. (…)

II-  a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que o reconhecimento da nulidade da contratação de servidor público não afasta o direito ao recebimento do saldo de salário, desde que comprovados, bem como ao levantamento dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

A propósito do tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe sobre o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS a trabalhador cujo contrato firmado com a Administração Pública seja declarado nulo, sem a prévia aprovação em concurso público, conforme se verifica dos seguintes julgados:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI N° 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei no, 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF - RE 596478, Relé Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-022013 PUBLIC 01-03- 2013).

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TITULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF - RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2. A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho. 3. Omissis; Embargos de declaração rejeitados.
(STF - RE 765320 ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017).

Sobre a temática, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n° 705.140/RS (Tema nº 308 do STF), firmou entendimento no sentido de que:

“A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”.

Diante disso, considerando que a contratação com a parte autora fora irregular, ante a ausência de concurso público, com a violação do Art. 37, II, da CF, deve ser aplicado o tema 308 do RE 705.140 da Suprema Corte, que decidiu serem válidos apenas o pagamento de salário e do depósito do FGTS.

Assim, verifica-se que a sentença deve ser mantida, tendo em vista que fora acertada da tese supracitada, pois reconheceu o direito ao recebimento de FGTS.

No mesmo sentido, colaciono os julgados desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONTRATO NULO – AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO – RECOLHIMENTO DO FGTS – CABIMENTO.1. Restando constatada a nulidade da contratação, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, só há direito ao recebimento dos salários e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).2. Em relação ao FGTS, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão (23/09/16), reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que a nulidade da contratação de servidor público sem concurso, ainda que por tempo determinado e para atendimento de necessidade excepcional da administração, gera o direito ao recebimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). 3. A validade jurídico-constitucional do art. 19-A da Lei 8.036/90 foi proclamada pelo STF, em decisão publicada em 05/08/2015, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, na ADI 3.127, na qual o Plenário, por maioria, reafirmou o entendimento de que trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo em decorrência do descumprimento da regra constitucional do concurso público têm direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).4. Recurso não provido, por unanimidade.(TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.009203-0 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 05/09/2018).

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO SERVIÇO PÚBLICO. PREJUDICIAL DE MÉRITO (PRESCRIÇÃO). AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇAO NULA. PAGAMENTO DE PARCELAS DO FGTS. RECURSO IMPROVIDO. 1. O STF em julgamento de Recurso Extraordinário submetido ao regime de Repercussão Geral, firmou entendimento de que as demandas relacionadas aos depósitos de FGTS prescrevem no prazo de cinco anos, na forma do art. 7°, XXIX, da CF/ 88. Contudo, houve modulação dos efeitos da decisão a fim de que tal entendimento tivesse efeitos prospectivos. No caso, a ação foi ajuizada dentro do prazo de dois anos após a extinção do vínculo mantido com a Administração Municipal, sendo aplicável a prescrição trintenária. 2. Como não há comprovação nos autos quanto à forma de contratação, sendo certo que não houve prévia submissão a concurso público, a contratação mostra-se eivada de nulidade, por ofensa ao disposto no art. 37, II e §2°, da CF. 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento firmado em regime de julgamento de causas repetitivas (repercussão geral — art. 543-I3 do CPC/73 e 1.036 do CPC/2015) no sentido de que a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devido apenas a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS. 4. Recurso improvido. (TJPI -Apelação Cível n° 2016.0001.011629-0 - Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres - 4° Câmara de Público - Data de Julgamento: 20/09/2017).

No tocante à prescrição alegada pela Apelante, observa-se a correção do julgamento de 1º Grau na sentença que reconheceu parcialmente os Embargos de Declaração interpostos, nos quais alegaram a mesma matéria, manifestou-se nos seguintes termos:

“Quanto a alegação de ausência de apreciação da prescrição das parcelas pleiteadas pela requerente, vejo que a sentença embargada deixou de se pronunciar acerca do assunto.

Na realidade, a priori, sem necessidade de exame mais aprofundado, evidencia-se a omissão da decisão atacada, pois o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que, o prazo prescricional para a cobrança de eventuais débitos referentes ao Fundo de Garantia é o de cinco anos:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. ARE 709212/DFDISTRITO FEDERAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 13/11/2014. Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Portanto, caracteriza-se a omissão, devendo a sentença atacada ser modificada, ficando prescritos o direito de percepção do FGTS anteriores a 11/12/2010”. (grifei)

Assim, considerando que a presente ação foi ajuizada em 11/12/2015, a prescrição quinquenal somente atingirá as parcelas anteriores a 11/12/2010.

Portanto, deve ser mantida a sentença a quo, com o fim de assegurar à Apelada o direito ao recebimento do FGTS, na forma e nos termos reconhecidos no juízo singular, bem como prescrição das parcelas anteriores a 11/12/2010. 

Posto isso, CONHEÇO, porém, NEGO PROVIMENTO aos recursos, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.

Acórdão

Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

 Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. José Ribamar Oliveira , Des Francisco Gomes da Costa Neto e Dr. Virgílio Madeira Martins Filho (Juiz designado).

Impedimento/Suspeição: não houve.

Ausência justificada: Exmo. Sr. Des. João Gabriel Furtado Baptista, no gozo de férias regulamentares.

Procuradora de Justiça, Dra. Raquel de Nazaré Pinto Costa Normando.

O referido é verdade e dou fé.

Teresina, data registrada no sistema. 

Desembargador José Ribamar Oliveira

Relator