EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. REJEIÇÃO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 150, INCISO III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INOCORRÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE APENAS REGULAMENTOU TRIBUTO JÁ EXISTENTE. NORMA QUE NÃO CRIOU OU MAJOROU TRIBUTO. AUSÊNCIA DO REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1) O STF , decidiu nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 970821 , em sede de repercussão geral (Tema 517), que é constitucional a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS por empresas optantes do Simples Nacional nas compras interestaduais.2. A Lei Complementar nº 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação às regras das anterioridades anual e nonagesimal. 3. Reatando ausente a demonstração de plausibilidade do direito suscitado pelos agravantes, impõe-se a manutenção da decisão recorrida. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0752934-47.2022.8.18.0000 - Relator: FERNANDO LOPES E SILVA NETO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 15/12/2023 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0752934-47.2022.8.18.0000

AGRAVANTES: EBAZAR.COM.BR. LTDA e MERCADOPAGO.COM REPRESENTACOES LTDA. 

Advogados: CLAUDIO LEITE PIMENTEL - RS19507, DEISE GALVAN BOESSIO - RS37736

AGRAVADOS: SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUI e ESTADO DO PIAUI

RELATOR: Desembargador FERNANDO LOPES E SILVA NETO

 

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. REJEIÇÃO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 150, INCISO III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INOCORRÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE APENAS REGULAMENTOU TRIBUTO JÁ EXISTENTE. NORMA QUE NÃO CRIOU OU MAJOROU TRIBUTO. AUSÊNCIA DO REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1) O STF , decidiu nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 970821 , em sede de repercussão geral (Tema 517), que é constitucional a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS por empresas optantes do Simples Nacional nas compras interestaduais.2. A Lei Complementar nº 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação às regras das anterioridades anual e nonagesimal. 3. Reatando ausente a demonstração de plausibilidade do direito suscitado pelos agravantes, impõe-se a manutenção da decisão recorrida. 4. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do agravo de instrumento e, por via de consequência, mantendo-se incólume a decisão agravada, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior. Dê-se ciência desta decisão ao juízo de origem, para os devidos fins. Intimem-se as partes litigantes. Transcorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e baixa na distribuição, arquivando-se, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento (ID. 6724998), com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por EBAZAR.COM.BR e MERCADOPAGO.COM.REPRESENTAÇÕES LTDA., em face de decisão interlocutória proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública desta capital (ID. 6725002 – págs. 161/166), nos autos do Mandado de Segurança (Processo Nº 0803872-14.2022.8.18.0140) impetrado pelas empresas agravantes contra o SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ.

Narram os agravantes, em suma, que impetraram o mandado de segurança buscando assegurar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), bem como ao respectivo adicional de alíquota destinado ao Fundo de Combate à pobreza, exigido nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto situado neste Estado durante o ano de 2022 ao menos para as operações realizadas entre 1º/01/2022 e 05/04/2022, em respeito à anterioridade nonagesimal, determinando-se, ainda, que a Autoridade se abstenha de adotar qualquer medida constritiva tendente à cobrança desse tributo.

Sustentam que esta exigência restou reconhecida como inconstitucional pelo E. Supremo Tribunal Federal no ano de 2021, no âmbito da ADI nº 5.469/DF e do RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), que a exigência do DIFAL, por caracterizar nova relação jurídico-tributária, dependia de prévia lei complementar estabelecendo as normas gerais, o que inexistia.

Aduzem que a cobrança somente seria possível a partir de janeiro de 2023, em respeito à anterioridade anual e nonagesimal, que devem ser observadas conjuntamente, nos termos do art. 150, III, “b” e “c”, CF/88, prevista no art. 3º da LC nº 190/2022.

Desta forma, recorrem da decisão que indeferiu liminar, fundamentada em decisão do Presidente deste Tribunal, nos autos da Suspensão de Liminar e de Sentença nº 0751242-13.2022.8.18.0000, ter deferido o pedido do Estado do Piauí para suspender os efeitos da liminar concedida nos autos do Mandado de Segurança n° 0800331-70.2022.8.18.0140, estendendo seus efeitos “para suspender liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão”.

Quanto à relevância da fundamentação, defendem as Agravantes que a exigência não pode ocorrer durante todo o exercício de 2022.

Sustentam que o fato da Lei Estadual nº 7.706/2021 ter pretendido reinstituir o DIFAL antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022 apenas demonstra a inexistência da instituição válida do tributo pelo Estado do Piauí e, ainda, “em outras palavras” asseveram que o fato de no Estado do Piauí, tenha sido editada a Lei Estadual nº 7.706/2021 ainda em dezembro de 2021 não atende por si só à anterioridade anual.

Aduzem, ainda, que na decisão na ADI nº 5.469/DF e o RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), a Corte estabeleceu que a cobrança deste tributo pelas Unidades da Federação pressupunha prévia lei complementar veiculando normas gerais – e não mero Convênio ICMS ou regramento interno das Unidades Federadas –, o que inexistia até o julgamento do Tema.

Conclui, portanto, considerando a Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada no dia 05 de janeiro de 2022, para “regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”, essa lei complementar, sancionada e publicada em 2022, portanto, só poderá produzir efeitos para autorizar validamente a instituição do tributo após o Piauí editar Lei Estadual que poderá produzir efeitos a partir de 2023.

Assim, alegam os agravantes, considerando que a legislação em vigor no Estado não traz, em seu texto, qualquer ressalva às anterioridades (nem anual, nem nonagesimal), há o justo e fundado receio de que as autoridades piauienses, a exemplo de outras unidades da Federação, simplesmente continuarão exigindo o Diferencial de Alíquotas desde 1º/01/2022 sobre as vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes situados neste Estado.

Asseveram que a decisão agravada não reconheceu que há risco de ineficácia da medida.

Com isso, pugnam pelas seguintes medidas: suspensão da exigibilidade, na forma do art. 151, inciso IV, do CTN, dos créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), bem como ao respectivo adicional de alíquota destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização, bloqueio de mercadorias nos postos fiscais, lavratura de autuações fiscais e a inscrição desses créditos tributários em dívida ativa, a realização de protesto ou inclusão das Impetrantes no Cadin ou em quaisquer órgãos de proteção ao crédito, propositura de execuções fiscais, óbice à obtenção ou renovação de certidão de regularidade fiscal ou à renovação/permanência em regimes especiais, dentre outras constantes da exordial do presente recurso.

Colaciona documentos (Id. 6724999, Id. 6725000), bem como, cópia integral dos autos principais (Id. 6725002) e comprovação do pagamento de custas.

Antes da análise do pedido de antecipação de tutela recursal foi determinada a intimação da parte agravada para apresentar contrarrazões (id.6752300).

Contrarrazões pelo ESTADO DO PIAUÍ suscitando as seguintes preliminares: indeferimento da petição inicial do Mandado de Segurança, Ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita Federal, Inadequação da Via Eleita, ante a impetração do mandado de segurança contra lei em tese visando a obtenção de sentença com caráter normativo, Impossibilidade de Medida Satisfativa e Irreversível.

No mérito, pugna pela improcedência do recurso, aduzindo que a Lei Complementar nº 190/2022 autoriza a imediata produção de efeitos das leis estaduais que instituíram o DIFAL nas respectivas Unidades da Federação, como já existe no Estado do Piauí desde 2015 e agora, com a Lei nº 7.706, de 23 de dezembro de 2021.

Alega que o STF já afastou a necessidade de observância das regras da anterioridade e noventena. Logo, qualquer previsão do legislador federal que postergue os imediatos efeitos da norma geral impede o exercício legítimo da competência tributária estadual e viola o pacto federativo, por privar os entes subnacionais de sua autonomia político-administrativa e financeira, aqui representada pela instituição de imposto de sua competência.

Sustenta, ainda, que postergar a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 implicará tratamento tributário distinto às mesmas operações, envolvendo as mesmas mercadorias, a depender de sua origem, o que vai de encontro ao princípio da isonomia e da não discriminação tributária em razão da origem, violando o princípio da isonomia (art. 150, II, CF/88).

Intimadas para manifestarem-se acerca das preliminares suscitadas, as agravantes apresentaram a manifestação contante do Id. 8056430, na qual, alegam, inicialmente, o não conhecimento de preliminares em sede de agravo de instrumento, ante a preclusão da matéria e supressão de instância, refutando as preliminares supracitadas.

O Ministério Público Superior emitiu parecer opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso(ID. 9958402).

É o que importa relatar.

VOTO

1. DA ANÁLISE DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

2. DAS PRELIMINARES

Acerca da preliminar de inépcia da inicial, ante a impossibilidade de mandado de segurança contra lei em tese, verifica-se que o presente mandamus combate ato que atinge diretamente os interesses do impetrante, de forma que, incabível no caso, a aplicação da Súmula 266 do STF.

Por outro lado, a alegação de inadequação da via eleita do mandado de segurança, da mesma forma não prospera, uma vez que, alinhado ao entendimento de não aplicabilidade da Súmula 266 do STF, a irresignação do impetrante ultrapassa a parte abstrata da norma, produzindo assim efeitos concretos contra seu interesse, o que vem a justificar a inaplicabilidade da retrocitada súmula e a via eleita adotada.

Quanto à ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita Federal, não obstante tratar-se de inovação recursal, uma vez que, não suscitada na defesa apresentada nos autos de origem, da mesma forma, entendo que não prospera, pois, a referida competência e legitimidade vê-se estabelecida na Lei Complementar Estadual 42/2004 e regulamentada pelo Decreto Estadual n° 11.613/2005, conforme o art. 1º a seguir transcrito:

“Art. 1º A Secretaria da Fazenda, conforme disposto no artigo 30 da Lei Complementar nº 042, de 02 de agosto de 2004, é o órgão da administração estadual direta que tem por competência a gestão tributária, financeira e orçamentária do Estado.

As demais preliminares suscitadas neste recurso, não tendo sido objeto de discussão nos autos principais, não devem ser objeto de análise nesta via recursal ante a ocorrência de inovação recursal, bem como, ante a supressão de instância.

Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. QUESTÃO SUSCITADA SOMENTE EM SEDE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. 1. É inviável o conhecimento do recurso que versa sobre matérias não suscitadas na origem, por se tratar de inovação recursal, sob pena de supressão de instância e de violação ao duplo grau de jurisdição. 2. Preliminar de não conhecimento acolhida. Agravo de instrumento não conhecido.(TJ-DF 07323136920218070000 DF 0732313-69.2021.8.07.0000, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 09/03/2022, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/03/2022 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. QUESTÕES NÃO ENFRENTADAS NA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. VEDAÇÃO. 1. O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo "a quo", sendo vedado ao juízo "ad quem", por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública. 2. Decisão que indefere o pedido de expedição de ofício à Receita Federal a fim de que o órgão forneça as 3 últimas DIRPF dos sócios da empresa executada. 3. Questões aventadas pelas partes, em sede recursal, como a necessidade de deferimento da desconsideração da personalidade jurídica, que sequer foram apreciadas pelo Juízo a quo, de forma que sua apreciação por este Tribunal ensejaria evidente e indesejável supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. 4. Necessidade de instauração do debate primeiramente perante o Juízo de origem, não se podendo conhecer de questões por ele ainda não enfrentadas. RECURSO NÃO CONHECIDO.(TJ-RJ - AI: 00779270820218190000, Relator: Des(a). WILSON DO NASCIMENTO REIS, Data de Julgamento: 03/02/2022, VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/02/2022)

Por esses motivos rejeito as preliminares suscitadas.

3. DO MÉRITO

A discussão assenta-se no inconformismo dos impetrantes, ora agravantes, ao recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, uma vez que a LC 190/22, publicada em 05/01/2022, deve ser submetida ao princípio da anterioridade.

Alegam as agravantes a ilegalidade do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022, pois a cobrança somente seria possível a partir de janeiro de 2023, em respeito à anterioridade anual e nonagesimal, que devem ser observadas conjuntamente, nos termos do art. 150, III, “b” e “c”, CF/88, prevista no art. 3º da LC nº 190/2022.

Desta forma, tem-se como cerne da questão a observância, ou não, dos requisitos autorizadores previstos em lei na decisão que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário

De acordo com a Constituição Federal, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em duas situações: criação de tributo e aumento de tributo. Além das situações previstas na CF/88, o Supremo Tribunal Federal também entende que a revogação de benefício fiscal deve respeitar os princípios da anterioridade geral e nonagesimal (STF - RE: 1279460 RS 5014156-45.2018.4.04.7107).

No caso em comento, a Lei Estadual nº 7.706/21, que alterou a Lei Estadual nº 4.257/89, e dispõe sobre o ICMS, foi publicada em 23 de dezembro de 2021. Portanto, observado o princípio da anterioridade, a referida lei entrou em vigor a partir de 1º de janeiro de 2022.

Frisa-se, ainda, que foi editada a Lei Complementar nº 190/22, publicada em 05.01.2022, dispondo acerca da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, objetivando, assim, regulamentar a matéria já disciplinada pela Lei nº 7.706/2021.

Desta forma, conclui-se, portanto, que a Lei Complementar nº 190/2022 não criou nem majorou tributo, somente regulamentou o que o excelso Supremo Tribunal Federal determinou no Tema 1093 sobre o ICMS devido em relação às operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidor final.

Por outro giro, vê-se que o Diferencial de Alíquota do ICMS - DIFAL foi previsto pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que procedeu à alteração do inciso VII, §2º, do artigo 155, da Constituição da República, passando a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 155 (...)

 § 2º (...)

 VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;"

Desta forma, conforma já argumentado, o DIFAL regulamentado pela LC nº 190/2022 não é o caso de criação ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de majoração de tributo, muito menos de revogação de algum benefício fiscal.

Sobre o assunto, merece destaque decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, nos autos da ADI 7066/DF:

“A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.”

Assim, como a Lei Complementar nº 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação às regras das anterioridades anual e nonagesimal.

Ademais, o eminente Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça entendeu por bem, no bojo da Suspensão de Segurança nº 0751242-13.2022.8.18.0000, determinar a suspensão de liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão, in verbis:

“Saliente-se, por oportuno, que o prejuízo econômico não seria limitado à arrecadação tributária, mas atingiria severamente o comércio local, haja vista sua possível submissão a uma concorrência desleal em decorrência das divergências da incidência de imposto.

Por essas razões, percebe-se que estou cristalinamente demonstrada a grave lesão à ordem e à economia pública, devendo, portanto, ser suspensa a eficácia da decisão, sob pena de causar embaraço desproporcional ao exercício estável da atividade administrativa.

O potencial efeito multiplicador resta evidente no caso concreto, mormente quando se observa que a Secretaria de Fazenda vem recebendo uma média diária de 30 mandados oriundos de ações judiciais sobre a mesma temática (vide doc. de id. 6326820), motivo pelo qual, desde já, torna-se necessário o deferimento de extensão de efeitos suspensivos para outras liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão, providência que visa assegurar a segurança jurídica e unidade judiciária.

Registre-se, por fim, que o entendimento ora esposado não é um posicionamento isolado do presente julgador, mas vem sendo corroborado pelos demais Tribunais pátrios, conforme se observa das decisões de id. 6326819, 6326818, 6352463 e 6352464.

Diante do exposto, com fundamento no art. 4º da Lei nº 8.437/92 e por vislumbrar risco de grave lesão à ordem pública e econômica, defiro o presente pedido para suspender a eficácia da decisão liminar até o trânsito em julgado.

Ainda, defiro o pedido de extensão dos efeitos para suspender liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão”.

Desta forma, ausente a demonstração de plausibilidade do direito suscitado pelos impetrantes/agravantes, impõe-se a manutenção da decisão proferida pelo Juízo a quo.

4. DISPOSITIVO

Diante do exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do agravo de instrumento e, por via de consequência, mantendo-se incólume a decisão agravada, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Dê-se ciência desta\ decisão ao juízo de origem, para os devidos fins.

 Intimem-se as partes litigantes. Transcorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e baixa na distribuição, arquivando-se.

É o voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do agravo de instrumento e, por via de consequência, mantendo-se incólume a decisão agravada, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior. Dê-se ciência desta decisão ao juízo de origem, para os devidos fins. Intimem-se as partes litigantes. Transcorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e baixa na distribuição, arquivando-se, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino.

O referido é verdade e dou fé.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.