EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÕES CRIMINAIS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006) – ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO (ART. 35 DA LEI 11.343/2006) – APELOS EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVOS – 1 ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – ELEMENTO SUBJETIVO – DOLO DE ASSOCIAÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE – ACERVO INSUFICIENTE – ABSOLVIÇÃO ACOLHIDA – EXTENSÃO DO BENEFÍCIO AO CODENUNCIADO QUE DEIXOU DE RECORRER – 2 DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – ACOLHIMENTO – EXTENSÃO DO BENEFÍCIO AO CODENUNCIADO QUE DEIXOU DE RECORRER – 3 REGIME INICIAL FECHADO – ALTERAÇÃO PARA SEMIABERTO – ACOLHIMENTO – 4 SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL – REJEIÇÃO – REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS – 5 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME. 1 Por força da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da elemento subjetivo do delito de associação para narcotráfico, impõe-se a absolvição dos denunciados; 2 Diante do afastamento das ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento do pleito da redução da reprimenda; 3 Fixa-se o regime semiaberto, em obediência aos parâmetros legais objetivo e subjetivos (art. 33, §2º e §3º, do CP); 4 Como os apelantes deixaram de preencher os requisitos cumulativos, impõe-se a rejeição do pleito de substituição da pena corporal (art. 44 do CP); 5 Recursos conhecidos e parcialmente providos, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800735-62.2021.8.18.0074 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 23/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal Nº 0800735-62.2021.8.18.0074 / Fronteiras – Vara Única.

Processo de Origem Nº 0800735-62.2021.8.18.0074 (Ação Penal).

Apelante 01: Andresson Gomes de Oliveira (RÉU PRESO).

Advogado: Maxwell Martins Dantas (OAB/PI 12.077)¹.

Apelante 02: Noelle de Nazaré Moreira de Souza (RÉ SOLTA).

Advogado: Maxwell Martins Dantas (OAB/PI 12.077)².

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí.

Relatora: Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Revisor/Voto Vista: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

  

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÕES CRIMINAIS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006) – ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO (ART. 35 DA LEI 11.343/2006) – APELOS EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVOS – 1 ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – ELEMENTO SUBJETIVO – DOLO DE ASSOCIAÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE – ACERVO INSUFICIENTE – ABSOLVIÇÃO ACOLHIDA – EXTENSÃO DO BENEFÍCIO AO CODENUNCIADO QUE DEIXOU DE RECORRER – 2 DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – ACOLHIMENTO – EXTENSÃO DO BENEFÍCIO AO CODENUNCIADO QUE DEIXOU DE RECORRER – 3 REGIME INICIAL FECHADO – ALTERAÇÃO PARA SEMIABERTO – ACOLHIMENTO – 4 SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL – REJEIÇÃO – REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS – 5 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME.

1 Por força da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da elemento subjetivo do delito de associação para narcotráfico, impõe-se a absolvição dos denunciados;

2 Diante do afastamento das ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento do pleito da redução da reprimenda;

3 Fixa-se o regime semiaberto, em obediência aos parâmetros legais objetivo e subjetivos (art. 33, §2º e §3º, do CP);

4 Como os apelantes deixaram de preencher os requisitos cumulativos, impõe-se a rejeição do pleito de substituição da pena corporal (art. 44 do CP);

5 Recursos conhecidos e parcialmente providos, à unanimidade.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por maioria de votos, discordando pontualmente do entendimento esposado pela eminente Relatora, em CONHECER dos recursos e dar-lhes PARCIAL PROVIMENTO, com o fim (i) de ABSOLVER os apelantes da suposta prática do delito tipificado no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006 (associação para o narcotráfico), (ii) de REDUZIR A PENA que lhes foi imposta (cada qual) para 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput e §4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), e (iii) de CONCEDER DE OFÍCIO A PARCIAL EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS ao codenunciado que deixou de recorrer da sentença, com a finalidade de (iii-a) também ABSOLVÊ-LO da suposta prática do delito tipificado no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006 (associação para o narcotráfico), e (iii-b) de também REDUZIR A PENA a ele imposta para 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da mesma Lei 11.343/2006 (tráfico ilícito de drogas), mantendo a decisão objurgada em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto divergente. O Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins acompanhou o voto divergente.

A eminente Relatora proferiu seu voto nos seguintes termos: conheço da Apelação Criminal, dando-lhe parcial provimento, somente para redimensionar a pena dos apelantes ANDRESSON GOMES DE OLIVEIRA e NOELLE DE NAZARÉ MOREIRA DE SOUZA para 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 1.613 (mil seiscentos e treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data do fato, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior- voto vencido.

 

RELATÓRIO RELATOR (A)

Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

(Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias - Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ANDRESSON GOMES DE OLIVEIRA e NOELLE DE NAZARÉ MOREIRA DE SOUZA em face da sentença proferida pelo Juiz de Direito da Comarca de Fronteiras-PI, nos autos da ação penal n.º 0800735-62.2021.8.18.0074.

Segundo narra a denúncia, no dia 20 de junho de 2021, por volta das 3h, no posto fiscal da SEFAZ, localidade Lagoa Seca, urbe de Fronteiras-PI, policiais efetuaram a abordagem do ônibus da empresa Guanabara e localizaram no compartimento interno do veículo, dentro de 6 (seis) bolsas, 48 (quarenta e oito) tabletes de substância esverdeada, aparentemente cannabis sativa, as quais eram transportadas por Andresson Gomes de Oliveira, Noelle de Nazaré Moreira de Souza e José Lucas Maurício da Silva Sousa.

Consta, ainda, que perante a autoridade policial, os denunciados informaram que receberam os entorpecentes no dia 17 de junho de 2021 em Rurópolis-PA e de lá partiram em um ônibus para a cidade de Marabá-PA, onde adentraram em outro ônibus em direção à urbe de Teresina-PI. Já na capital piauiense pegaram o ônibus com destino a João Pessoa-PB, sendo o trajeto interrompido no local mencionado. Informaram, ainda, que receberiam valores pelo transporte da droga (R$ 5.000,00, R$ 4.000,00 e R$ 3.000,00).

Assim, Andresson Gomes de Oliveira, Noelle de Nazaré Moreira de Souza e José Lucas Maurício da Silva Sousa foram denunciados pela suposta prática dos crimes tipificados no art. 33 c/c art. 40, V e no art. 35, todos da Lei 11.343/06.

Instruído o feito sobreveio sentença condenando-os pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 em concurso material com o delito tipificado no art. 35, ambos com aplicação da majorante prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06.

Inconformados, ANDRESSON GOMES DE OLIVEIRA e NOELLE DE NAZARÉ MOREIRA DE SOUZA interpuseram a Apelação Criminal alegando que fazem jus à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob o argumento de não integrarem organização criminosa, e que agiram na condição de “mula” do tráfico.

Requerem a absolvição no que se refere ao crime de associação para o tráfico.

Requerem, ainda, a revisão da dosimetria da pena, com a consequente conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Requerem que a majorante prevista no art. 40 da Lei 11.343/06 seja aplicada no seu mínimo legal (um sexto).

Ao final, requerem o direito de recorrerem em liberdade.

Nas suas CONTRARRAZÕES, o MINISTÉRIO PÚBLICO requer o conhecimento e não provimento do recurso, mantendo-se integralmente a sentença guerreada.

O Ministério Público Superior, na qualidade de custus legis, opinou pelo conhecimento e não provimento da apelação interposta.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à revisão, logo após inclua-se em pauta de videoconferência.

 

VOTO RELATOR

Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

(Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias - Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica). Portanto, deve ser conhecido o recurso.

A materialidade do crime de tráfico de drogas encontra-se comprovada pelo Auto de Apresentação e Apreensão e pelo laudo de exame pericial definitivo.

Não havendo preliminares, passo à análise do mérito recursal.

1 – DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

 

Os apelantes aduzem que para a configuração da tipificação penal insculpida no art. 35 da Lei 11.343/06 se faz imprescindível o animus associativo, não bastando a mera reunião de pessoas, pelo que requerem a absolvição do crime de associação para o tráfico.

Todavia, consultando detidamente os autos, constato que não merece acolhida tal pretensão.

Ora, dispõe a Lei 11.343/96:

 

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”

 

Como se observa, o delito de associação para o tráfico não se confunde com o concurso de agentes no tráfico de drogas, vez que tratam de delitos autônomos.

Enquanto a coautoria ou comparsaria revela-se pela simples demonstração da prática das condutas do art. 33 por mais de uma pessoa nas mesmas circunstâncias fáticas, a associação prevista no art. 35 demanda a comprovação de um nítido vínculo volitivo, estável e permanente, para a prática daquelas condutas.

Destaque-se que a associação é preexistente a qualquer das condutas alinhavadas pelo art. 33 da Lei de Drogas, que podem ser praticadas pelos integrantes da associação apenas uma única vez ou de forma reiterada, ou mesmo de forma tentada.

Diante das provas produzidas, extrai-se que os apelantes, mediante a oferta de pagamento em dinheiro, transportaram grande quantidade de droga em ônibus coletivo, saindo da cidade de Rurópolis-PA com destino às cidades de Campina Grande-PB e João Pessoa-PB, e que a droga seria entregue a terceira pessoa, cujo nome não foi declinado.

Verifica-se também que o itinerário da viagem foi previamente planejado, e que os apelantes foram devidamente instruídos para efetivar o transporte da droga, o que denota que integram uma associação organizada voltada para o tráfico de entorpecentes.

Assim, tais fatos demonstram intensamente a existência do liame subjetivo sólido visando a comercialização de drogas, o qual é suficiente para caracterizar o delito de associação para o tráfico.

Portanto, não há nenhum elemento que permita conclusão diversa do juízo de primeiro grau, no que diz respeito à configuração do crime de associação para o tráfico, motivo pelo qual deve ser rejeitado o pleito de absolvição.

 

 

2 – DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

 

Os apelantes aduzem que fazem jus à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob o argumento de não integrarem organização criminosa, e que agiram na condição de “mula” do tráfico.

Contudo, não lhes assiste razão.

Ocorre que a mera condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação da referida minorante, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente entre os agentes no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação do agente à atividade criminosa.

Neste sentido destaco o recente julgado do STJ:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PRETENSÃO QUE DEMANDA A ANÁLISE DE ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE NESTA VIA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO QUE INVIABILIZA A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Extrai-se dos autos que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática dos crimes de associação para o tráfico e de tráfico de drogas. Diante desse quadro, aplica-se o entendimento segundo o qual o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Precedentes.

2. Quanto à incidência do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente entre os agentes no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação do agente à atividade criminosa (HC 422.709/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017). Diante disso, inviável a pretensão de aplicação da referida benesse, tendo em vista a condenação do agravante também pelo delito de associação para o tráfico.

3. Uma vez mantido o patamar da pena aplicada, inviável a fixação de regime prisional inicialmente mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 33 e 44 do Código Penal.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 821.372/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 21/6/2023.)

 

Desta forma, mantida a condenação dos apelantes pelo delito de associação para o tráfico, mostra-se inviável a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, conforme consignado pelo juízo a quo.

 

3 – DA DOSIMETRIA

 

Os apelantes requerem a revisão da dosimetria da pena.

Como cediço, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.

Em se tratando de tráfico e outros delitos relacionados a drogas, ainda devem ser consideradas, como preponderantes, as circunstâncias previstas no art. 42 da lei 11.343/06: a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

 

DOSIMETRIA DE ANDERSON GOMES

 

Em relação ao apelante ANDERSON GOMES, e no que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, o juiz de primeiro grau considerou desfavoráveis as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime.

No que se refere à CULPABILIDADE, o magistrado a quo consignou que a “culpabilidade extrapola o esperado para espécie, em razão da elevada quantidade de entorpecente encontrada com o acusado – cerca de 48 tabletes de delta-9-tetrahidrocanabinol (maconha) – distribuída e acondicionada em 06 malas”.

Assim, a fundamentação lançada não merece reparos, impondo-se a manutenção da valoração negativa atribuída, conforme se pode verificar do seguinte julgado do STJ:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória.

2. Como é sabido, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente , as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

3. Na hipótese, a negativação da circunstância judicial da culpabilidade está suficientemente fundamentada, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta do Agravante especial reprovabilidade, pois surpreendido no instante em que transportava elevada quantidade de entorpecente, em região de fronteira em rota utilizada pelo crime organizado.

4. Ademais, não se verifica a ocorrência de bis in idem, pois a culpabilidade foi valorada não apenas em razão do transporte, mas do transporte da droga em região de fronteira, conhecida como rota utilizada pelo crime organizado.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 669.967/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022.) (grifei)

 

Em relação às CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, o juiz asseverou que são desfavoráveis, uma vez que o acusado “transportava a substância ilícita em veículo (ônibus) destinado aos serviços de transporte público”.

Portanto, a valoração negativa atribuída foi devidamente fundamentada, não merecendo qualquer reparo.

Sobre as CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, consignou que “a conduta delitiva praticada pelo acusado contribui para a disseminação do vício e o aumento de usuários de drogas”. Nesse ponto a sentença deve ser reformada. A fundamentação lançada é genérica, não podendo ser utilizada para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria.

Portanto, a valoração negativa atribuída às consequências do crime deve ser desconsiderada.

Assim, presentes 2 (duas) circunstâncias desfavoráveis (culpabilidade e circunstâncias do crime), impõe-se o redimensionamento da pena-base para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, não há circunstância agravante.

Presente a atenuante da confissão espontânea. Mantendo-se a fração utilizada pelo magistrado a quo (um sexto), fica a pena intermediária fixada em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena relativo ao tráfico de drogas entre diferentes estados da Federação, tipificado no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06. Mantendo-se a fração de 1/6 (um sexto), resta a pena redimensionada em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data do fato.

 

DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

 

Em relação ao crime de associação para o tráfico, o magistrado a quo considerou desfavoráveis as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime.

A fundamentação empregada no crime de associação é idêntica à fundamentação utilizada no crime tráfico de drogas. Assim, impõe-se a desconsideração da valoração negativa atribuída às consequências do crime.

Presentes 2 (duas) circunstâncias desfavoráveis (culpabilidade e circunstâncias do crime), impõe-se o redimensionamento da pena-base para 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão, e 800 (oitocentos) dias-multa.

Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes e/ou atenuantes.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena relativo ao tráfico de drogas entre diferentes estados da Federação, tipificado no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06. Mantendo-se a fração de 1/6 (um sexto), resta a pena redimensionada em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

Somando-se as penas, tem-se a pena total redimensionada para 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 1.613 (mil seiscentos e treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data do fato.

O período que o apelante permaneceu preso preventivamente é insuficiente para a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

 

DA DOSIMETRIA DE NOELLE DE NAZARÉ MOREIRA

 

Em relação à apelante NOELLE DE NAZARÉ, e no que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, o juiz de primeiro grau considerou desfavoráveis as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime.

A fundamentação lançada para o crime de tráfico foi a mesma em relação a ambos apelantes. Assim, conforme já analisado anteriormente, a valoração negativa atribuída às consequências do crime deve ser desconsiderada.

Assim, presentes 2 (duas) circunstâncias desfavoráveis (culpabilidade e circunstâncias do crime), impõe-se o redimensionamento da pena-base para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, não há circunstância agravante.

Presente a atenuante da confissão espontânea. Mantendo-se a fração utilizada pelo magistrado a quo (um sexto), fica a pena intermediária fixada em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena relativo ao tráfico de drogas entre diferentes estados da Federação, tipificado no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06. Mantendo-se a fração de 1/6 (um sexto), resta a pena redimensionada em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data do fato.

 

DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

 

Em relação ao crime de associação para o tráfico, o magistrado a quo considerou desfavoráveis as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime.

A fundamentação empregada no crime de associação é idêntica à fundamentação utilizada no crime tráfico de drogas. Assim, impõe-se a desconsideração da valoração negativa atribuída às consequências do crime.

Presentes 2 (duas) circunstâncias desfavoráveis (culpabilidade e circunstâncias do crime), impõe-se o redimensionamento da pena-base para 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão, e 800 (oitocentos) dias-multa.

Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes e/ou atenuantes.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena relativo ao tráfico de drogas entre diferentes estados da Federação, tipificado no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06. Mantendo-se a fração de 1/6 (um sexto), resta a pena redimensionada em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

Somando-se as penas, tem-se a pena total redimensionada para 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 1.613 (mil seiscentos e treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data do fato.

O período que a apelante permaneceu presa preventivamente é insuficiente para a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

 

4 – DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

 

Os apelantes requerem o direito de recorrerem em liberdade.

Contudo, não lhes assiste razão.

Consultando a sentença condenatória, extrai-se que a prisão preventiva foi mantida consubstanciada na garantia da ordem pública, considerando a gravidade das condutas imputadas, a qual resta demonstrada pela grande quantidade de droga apreendida e pela caracterização do tráfico de drogas interestadual.

Portanto, a manutenção do cárcere cautelar encontra-se devidamente fundamentada na sentença, razão pela qual indefiro o pedido de recorrer em liberdade.

ANTE O EXPOSTO, conheço da Apelação Criminal, dando-lhe parcial provimento, somente para redimensionar a pena dos apelantes ANDRESSON GOMES DE OLIVEIRA e NOELLE DE NAZARÉ MOREIRA DE SOUZA para 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 1.613 (mil seiscentos e treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data do fato, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

RELATÓRIO VISTOR:

(DES. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACÊDO)

 

Colenda Câmara, na Sessão de Julgamento de 20/09/2023, pedi vista dos autos, para melhor refletir e examinar o caso, após o voto proferido pela Relatora, Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias, Juíza convocada.

Rememorando a questão, em síntese, trata-se de Apelações Criminais interpostas por Andresson Gomes de Oliveira (id. 9304549 - Pág. 1) e por Noelle de Nazaré Moreira de Souza (id. 9304561 - Pág. 1), contra a sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara Única da Comarca de Fronteiras/PI (em 01/07/2022; id. 9304532 - Pág. 1/41) que condenou os apelantes às penas (cada qual) de 15 (quinze) anos e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.730 (um mil, setecentos e trinta) dias-multa, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33³, caput (tráfico ilícito de drogas), e 35⁴, caput (associação para o tráfico ilícito de drogas), ambos c/c o art. 40⁵, V (majorado pelo tráfico interestadual), todos da Lei 11.343/2006, c/c o art. 69⁶ do Código Penal (em concurso material).

A defesa (comum aos apelantes) pleiteia, em sede de razões recursais (id. 9916865 - Pág. 1/42), (i) a absolvição pela prática da associação para o tráfico, (ii) a redução da pena, mediante (ii-a) neutralização de vetoriais, (ii-b) reconhecimento do tráfico privilegiado, em seu grau máximo (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), (ii-c) cômputo mais brando da majorante (art. 40 da Lei 11.343/2006), (iii) a substituição da pena por sanções restritivas de direito, (iv) a alteração do regime inicial para o aberto e (v) a concessão do direito de recorrer em liberdade.

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões (id. 10520568 - Pág. 1/20), refuta as teses defensivas e pugna pela manutenção da sentença.

Por fim, o Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e improvimento do recurso (id. 11568949 - Pág. 1/6).

Na referida Sessão de Julgamento, a ilustre Relatora votou pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos, “somente para redimensionar a pena dos apelantes ANDRESSON GOMES DE OLIVEIRA e NOELLE DE NAZARÉ MOREIRA DE SOUZA para 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 1.613 (mil seiscentos e treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data do fato, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior”.

É o relato do necessário.

 

VOTO VISTA - VENCEDOR

(DES. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACÊDO)

 

1 Da sentença condenatória.

FATOS INCONTROVERSOS – PRISÃO EM FLAGRANTE NA POSSE DA DROGA APREENDIDA. O acervo probatório colhido em juízo realmente mostra-se incontroverso no sentido de que os 03 (três) denunciados foram presos em flagrante na posse de 49,260 kg (quarenta e nove quilogramas e duzentos e sessenta gramas) de skank (Cannabis Sativa), a qual, segundo esclarecimentos de um dos policiais ouvidos em juízo, trata-se de droga mais rara, com maior grau de pureza e elevado índice de THC, em cerca de 50% (cinquenta por cento), porque extraída da flor da maconha. Segundo ele, em termos comparativos, a Cannabis Sativa comumente vendida no mercado, por ser extraída da folha da maconha, possui índice de THC muito inferior, entre 7 (sete) e 8% (oito por cento). Essas, dentre outras razões – tais como as dificuldades de plantio, em estufas, com prévia realização de enxerto, e a forma mais exigente de acondicionamento, hermeticamente fechado, untado com graxa, para despistar o cheiro insuportável, ora a razão do nome, skank, cuja tradução significaria gambá –, fazem com que o skank possua elevado valor de mercado, entre 30 (trinta) e R$40,00 (quarenta reais), por grama da droga. Dessa forma, concluiu-se que a quantidade da droga apreendida valeria, no mercado negro, um montante entre 1,5 (um e meio) e R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais).

(1) CONDENAÇÃO PELO TRÁFICO – ACERVO SUFICIENTE AOS TRÊS DENUNCIADOS. Os acusados apresentaram versões assemelhadas acerca da origem da droga. Relataram que seriam trabalhadores, com alguma expertise nos mercados em que atuavam: ANDRESSON trabalhava como músico; NOELLE com venda de roupas; e JOSÉ LUCAS como tecnólogo em administração. Sucedeu que, durante a pandemia, gerada pela Covid-19, perderam as respectivas fontes de renda e passaram a atravessar por sérias dificuldades financeiras. Então, em circunstâncias absolutamente distintas, cada um dos três recebeu uma proposta vantajosa de dinheiro, pelo mesmo fornecedor, de codinome FALCÃO BR, para que realizassem a entrega de uma mercadoria.

Somente NOELLE e JOSÉ LUCAS mencionaram em juízo que tiveram prévia ciência de que a mercadoria que transportariam se tratava de droga (maconha).

Quanto a ANDRESSON, deixou de mencionar espontaneamente (e tampouco foi perguntado) se teve (ou não) prévia ciência de que transportava algum produto ilícito. Mesmo assim, ainda é possível manter a sua condenação pelo crime de tráfico de drogas, a título de dolo eventual, mediante incidência da Teoria da Cegueira Deliberada (“Willful Blindness Doctrine”)⁷.

Consoante tem decidido o Superior Tribunal de Justiça, “Para que ocorra a aplicação da teoria da cegueira deliberada, deve restar demonstrado no quadro fático apresentado na lide que o agente finge não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem pretendida” (STJ, AgRg no REsp 1.565.832/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ªT., j.06/12/2018).

Dessa forma, agiu bem o juízo de origem ao condená-los pela prática de tráfico ilícito de drogas.

(2) CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO – ACERVO INSUFICIENTE AOS TRÊS DENUNCIADOS. Por outro lado, o acervo mostra-se insuficiente à condenação pela associação para o tráfico ilícito de drogas.

ELEMENTO SUBJETIVO DA ASSOCIAÇÃO – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – SENTENÇA BASEADA EM PRESUNÇÕES. De fato, inexiste elemento de convicção suficiente à certeza de que se associavam de forma permanente e estável. Vale dizer, o acervo carece de prova do elemento subjetivo do tipo.

Nesse ponto, o juízo sentenciante fundamentou sua convicção exclusivamente em presunções, no sentido de que os acusados agiam em concurso de agentes, cada qual consciente de que os demais denunciados também seriam mulas. Desconsiderou as versões por eles apresentadas, no sentido de que, na realidade, não se conheciam, e de que somente se aproximaram por acaso um do outro, durante a viagem, quando perceberam que seguiam para o mesmo destino. Esclareceram que desconheciam a condição de mula uns dos outros, premidos pelo dever de sigilo, imposto pelo fornecedor, FALCÃO BR (codinome utilizado na internet). Tampouco conheciam o elevado valor do produto que carregavam, pois foram proibidos de conferir o conteúdo das malas. Aliás, não tinham a menor ideia que se associavam a uma organização criminosa de elevado poder financeiro e que contava com membros espalhados em vários estados da federação. Apenas acertaram o valor a receber pelo serviço de mula, quantia que aliás somente receberiam quando a droga chegasse ao destino. Cada passo seguinte lhes era incerto. Limitavam-se a cumprir à risca cada ordem de FALCÃO BR. E, nesse ponto, vale destacar que, ao contrário do que consta na sentença, a nenhum dos acusados foi viabilizado sequer um mínimo poder de ingerência, nem mesmo de sugestão ou de auxílio no planejamento. Para cada um, FALCÃO BR especificava qual o hotel em que deveria se hospedar e que hora deveria descer para seguir viagem. Somente após a chegada na rodoviária, lhes enviava a mensagem que lhes especificava qual a próxima cidade de destino. E assim foram, às cegas, seguindo estritamente cada nova orientação, mantendo absoluto sigilo quanto à sua própria condição de mula, de forma que nenhum deles desconfiava que os demais também atuavam como mulas. FALCÃO BR agia de forma inteligente. Proibiu cada um de salvar o seu contato telefônico, bem como se acautelou em não preencher a imagem de perfil e em não deixar qualquer outro dado que possa chegar à sua identidade. Finalmente, vale ressaltar que, no momento da pactuação, cada acusado apenas teve prévia ciência da existência de 02 (dois) membros dessa organização, quais sejam: o fornecedor e o destinatário. Desconheciam que, durante a viagem, entrariam em contato com outros membros (os quais lhes entregaram a droga e chegaram a transportá-los até uma das rodoviária), tanto quanto ignoravam estarem lidando com associação de alto poder financeiro e de elevada expertise, decorrentes do manejo mais delicado dessa droga específica: o skank.

Em apertada síntese, inexiste prova apta a embasar o elemento subjetivo do tipo, qual seja: o dolo de associarem-se com estabilidade e permanência. Como já mencionado, o juízo singular fundamentou a condenação exclusivamente em presunções, sobretudo no sentido de que os acusados mentiam quanto a esse animus associativo, com base em ilações extraídas tão somente da prática daquele único tráfico, ora em apuração, sem que outros elementos refutassem as versões autodefensivas.

JURISPRUDÊNCIA DO STF (PRESUNÇÕES ARBITRÁRIAS). Nesse ponto, vale destacar que o direito penal não trabalha com presunções, quanto menos arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, mas sim em elementos concretos, sob pena de violação ao princípio da liberdade, dogma fundamental do direito penal amparado pela carta constitucional. Aliás, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal” (STF, HC 115613, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ªT., j.25/06/2013).

Na realidade, a única fonte de convicção presente nos autos (acerca do elemento subjetivo) sempre esteve exclusivamente em seus interrogatórios, cujas versões indicam tão somente uma associação ocasional (e não entre si, mas apenas com FALCÃO BR). Isso porque, reitere-se aceraram a contraprestação em dinheiro (pagamento) exclusivamente com a finalidade de praticar uma única conduta de tráfico, de tal forma que essa associação caracterizar-se-ia como meramente instável e efêmera.

Tanto isso que o restante do acervo probatório silencia quanto a eventual estabilidade e permanência de cada associação (ou seja, entre cada acusado e o fornecedor, pois, como já mencionado, os acusados não se associaram entre si). Os policiais ouvidos em juízo limitaram-se a relatar as circunstâncias da prisão. As demais testemunhas são meramente abonatórias (ora arroladas pelas defesas, desconhecedoras dos fatos). A única diligência posterior à prisão, consistiu na representação pela quebra de sigilo dos telefones apreendidos, porém, os resultados jamais foram acostados aos autos (e, ao que parece, consoante depoimentos judiciais, ainda correm em sigilo). Dessa forma, ainda são desconhecidas as circunstâncias antecedentes à prática do tráfico, bem como as de planejamento subsequentes, quanto a existir (ou não) eventuais planos futuros dos denunciados de reiterarem na prática do tráfico.

Em suma, inexiste mínimo indício quanto ao elemento subjetivo específico de cada denunciado (consistente na vontade de associar-se de forma estável e permanente). O Estado-acusador limitou-se apenas a comprovar a autoria e materialidade do tráfico, decorrente na prisão em flagrante deles, na posse dos entorpecentes, em conjuntura de tempo e espaço bastante limitada. Vale dizer, tem-se tão somente a prova inconteste do tráfico ilícito de drogas, não a da associação para o tráfico.

JURISPRUDÊNCIA – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. A propósito, vale mencionar a lição doutrinária atualizada (BRASILEIRO, 2020, p.1080/1081)⁸, com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a caracterização do crime de associação para o tráfico depende do dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006”. Confira-se:

É bem verdade que a nova Lei de Drogas não contemplou a referida causa de aumento de pena. Daí, todavia, não se pode concluir que, em virtude do uso da expressão "reiteradamente ou não", o crime de associação para fins de tráfico passe a abranger tanto o concurso eventual quanto o concurso estável e permanente de dois ou mais indivíduos. Se se trata de crime contra a paz pública, há de se entender que apenas a associação estável e permanente é capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado. Logo, uma associação instável e efêmera, características inerentes ao concurso eventual de agentes, não tipifica, de per si, o crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06. Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, a caracterização do crime de associação para o tráfico depende do dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006.

Como se pode notar, a estabilidade e a permanência são características semelhantes aos crimes de associação para fins de tráfico e associação criminosa (CP, art. 288, com redação dada pela Lei nº 12.850/13). No entanto, enquanto este depende da associação estável e permanente de 3 (três) ou mais pessoas para o fim de praticar uma série indeterminada de crimes, a associação para fins de tráfico estará caracterizada ainda que a associação estável e permanente vise apenas e tão somente um único crime de tráfico de drogas. Tendo em conta que o art. 35 faz uso da cláusula "reiteradamente ou não", o ideal é concluir que este crime de associação estará caracterizado ainda que a finalidade dos agentes seja a prática de um único delito de tráfico de drogas, desde que, logicamente, evidenciada a estabilidade e permanência da associação.

Referindo-se ao crime de associação para fins de tráfico na vigência da antiga Lei de Drogas (revogada Lei nº 6.368/76, art . 14), cuja redação era bastante semelhante à atual, o próprio Supremo já teve a oportunidade de asseverar que "a associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificada no art. 14 da Lei de Entorpecentes, dispensa o elemento mais característico das figuras penais de associação para delinqüir, qual seja, a predisposição da societas sceleris à prática de um número indeterminado de crimes: para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só delito de tráfico ilicito de drogas".

Portanto, pode-se conceituar o crime do art. 35, caput, como a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas com o fim de praticar por uma única vez, ou por várias vezes, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 º, e 34, da Lei de Drogas. Para a sua configuração, é de todo irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. [grifo nosso]

 

Aliás, doutrina de peso (GOMES, 2010, p.265/266)⁹ já interpretava a dicção legal no sentido de que “A cláusula 'reiteradamente ou não' significa somente que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), não dispensando, de modo algum, a estabilidade”. Confira-se:

7. Associação eventual.

A lei revogada previa uma causa de aumento quando a associação fosse eventual (sem estabilidade), é dizer, mero concurso de agentes. A atual aboliu essa majorante, mudança que deve retroagir em benefício do agente, alcançando fatos pretéritos, ainda que acobertados pelo manto da coisa julgada (art. 2.°, parágrafo único, do CP). Nem se diga que, agora, a mera reunião ocasional de duas ou mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo. A uma, porque a redação do crime autônomo da associação para o tráfico (antigo art. 14, agora art. 35) não mudou sua redação. A duas, porque a cláusula “reiteradamente ou não” significa somente que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), não dispensando, de modo algum, a estabilidade. A três, porque é do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora de crime, jamais como tipo básico, um delito autônomo. [grifo nosso]

 

Tanto isso que, em decisão recente, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que “É preciso atenção processual, sem estereótipos, para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e a coautoria mais complexa, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado”. Confira-se¹⁰:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. DELITO PERPETRADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4. º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/3 EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. DESPROPORCIONALIDADE.

1. Efetivamente impugnados os fundamentos das decisões de inadmissão dos recursos especiais, os agravos merecem ser conhecidos, em ordem a que se evolua para o mérito.

2. Os dizeres do acórdão, com referências genéricas à configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, como vínculo subjetivo entre os agentes, não se afiguram suficientes para embasar a condenação nesse ponto da imputação.

3. O crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual.

4. É preciso atenção processual, sem estereótipos, para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e a coautoria mais complexa, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado.

5. Afastada a condenação pelo delito de associação para o tráfico, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado. "No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base"(AgRg no HC 704.313/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).

6. "A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico ocorria nas entidades mencionadas no citado dispositivo legal ou que a mercancia ilícita se destinava aos respectivos frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido nas imediações daqueles locais" (AgRg no HC n. 648.127/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022).

7. "A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares" (AgRg no HC n. 728.750/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022).

8. O delito, contudo, ocorreu em momento em que as escolas estavam fechadas por conta das medidas restritivas de combate à Covid-19, não havendo maximização do risco exposto àqueles que as frequentam - alunos, pais, professores, funcionários em geral -, de modo que, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, deve ser afastada a incidência da referida majorante.

9. "Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena"(AgRg no HC n. 723.737/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022).

10. Fixada pena-base no mínimo legal, a despeito da fundamentação concreta para a modulação da redutora legal em patamar distinto do máximo, calcada na quantidade de drogas apreendidas, o quantum (cerca de 1,155kg de maconha e 226g de cocaína) autoriza a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em maior patamar (1/2), índice mais proporcional ao caso concreto.

11. Agravos regimentais providos para conhecer do agravo. Provimento dos recursos especiais, para absolver o acusado da imputação do crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006) e, em relação ao crime de tráfico de drogas, reduzir a condenação de ambos os acusados para 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime aberto, e 291 dias-multa. Penas corporais de cada recorrente substituídas por penas restritivas de direitos, a ser estabelecidas pelo Juízo da Execução.

(STJ, AgRg no AREsp 2048099/DF, Rel. Min. Olindo Menezes, Des. Convocado do TRF 1ª Região, 6ªT., j.16/08/2022) [grifo nosso]

 

Finalmente, em caso de igual jaez – prisão em flagrante de 03 (três) infratores (mulas do tráfico), durante o transporte interestadual de drogas –, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela absolvição quanto à prática da associação para o tráfico, com a ressalva de que deve ser mantido o afastamento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), “uma vez que as circunstâncias do delito, tais como quantidade e forma de acondicionamento da droga, participação de outras pessoas, inclusive de outros Estados, evidenciam que o paciente não é iniciante no comércio de drogas”. Confira-se:

EMENTA: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS (ART. 33 DA N. 11.343/06). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35). ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. PENA-BASE DO TRÁFICO ELEVADA EM APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. AUMENTO DA PENA-BASE DE FORMA DESPROPORCIONAL. CONFISSÃO UTILIZADA COMO ELEMENTO DE CONVICÇÃO. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. TRAFICO ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. COMUNICABILIDADE. ART. 30 DO CÓDIGO PENAL - CP. REGIME FECHADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem de ofício se constatada flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2. É consabido que, "para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020).

No caso concreto, as circunstâncias do fato delineadas na sentença e no acórdão impugnado indicam tão somente um concurso de pessoas, visto que a as informações do setor de inteligência da Polícia Federal indicaram apenas que três pessoas com certas características iriam receber drogas em determinado dia e local. Posteriormente, durante a instrução criminal, não ficou provada a existência de um vínculo estável e duradouro entre essas pessoas ou entre elas e outras não identificadas, ressaltando-se, inclusive, que Daniele e Kelcione foram absolvidos da acusação de associação para o tráfico.

Assim, ante a insuficiência de provas, deve o ora paciente também ser absolvido quanto ao art. 35 da Lei n. 11.343/06.

3. A apelação do Ministério Público insurgiu-se contra a valoração positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de forma ampla, tendo destacando a quantidade de droga. Assim, o Tribunal de origem, ao reconhecer a maior reprovabilidade da conduta, por ter o paciente envolvido sua namorada no delito, não extrapolou os limites do recurso ministerial, em observância ao princípio tantum devolutum quantum appellatum.

"O efeito devolutivo da apelação é total ou parcial quanto à extensão e sempre integral quanto à profundidade. O Tribunal poderá analisar, com ampla profundidade, a pretensão recursal que lhe foi submetida, não ficando adstrito aos fundamentos adotados em primeiro grau, desde que respeitada a extensão objetiva do recurso" (HC 311.439/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016).

4. O aumento da pena-base em 3 anos mostra-se muito elevado, devendo ser aplicada a fração de 1/5, mesma utilizada para o corréu Kelcione, no que diz respeito à quantidade e à natureza da droga (2, 235 kg de cocaína), bem como a fração de 1/6 pela segunda circunstância desfavorável (culpabilidade), de maneira que a pena-base fica estipulada em 6 anos e 10 meses de reclusão, além de 683 dias-multa.

5. Quanto à confissão, o enunciado n. 545 da Súmula desta Corte dispõe que, quando ela "for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".

No caso, a sentença, no que se refere à autoria do tráfico de drogas, baseou-se nos depoimentos testemunhais e na carta escrita pelo paciente, direcionada ao magistrado e juntada aos autos na defesa prévia (fl. 46), devendo, portanto, incidir tal atenuante.

6. Na terceira fase, é incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que as circunstâncias do delito, tais como quantidade e forma de acondicionamento da droga, participação de outras pessoas, inclusive de outros Estados, evidenciam que o paciente não é iniciante no comércio de drogas.

7. Fica mantida a majorante do art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, visto que o tráfico foi praticado, em concurso de pessoas, entre Estados da Federação, sendo irrelevante o fato de o paciente ter transportado a droga somente dentro do Estado de Minas Gerais.

Cuida-se de circunstância de caráter objetivo que se comunica a todos os autores do delito, nos termos do art. 30 do Código Penal - CP.

8. O regime deve ser o inicial fechado, tendo em vista a presença de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Além disso, a quantidade de droga também justifica a fixação do regime mais gravoso (cf. HC 357.057/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 9/8/2016).

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver o paciente quanto ao delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/06), reduzir a pena-base do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06) e aplicar a atenuante da confissão espontânea, alcançando a pena final desse delito o patamar de 6 anos, 7 meses e 21 dias de reclusão, em regime fechado, mais 665 dias-multa.

(STJ, HC 461985/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ªT., j.04/08/2020)

 

(3) MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – SITUAÇÕES DISTINTAS ENTRE OS DENUNCIADOS – MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO PARA O CODENUNCIADO JOSÉ LUCAS – RECONHECIMENTO EM FAVOR DOS APELANTES, NOELLE E ANDRESSON, EMBORA EM MENOR GRAU. Essa última ressalva – afastamento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006) – aplica-se, na espécie, exclusivamente ao denunciado JOSÉ LUCAS, que deixou de recorrer da sentença condenatória.

De fato, embora não conste da folha de antecedentes de JOSÉ LUCAS eventual condenação com trânsito em julgado (tanto isso que o juízo de origem não desvalorou os antecedentes, nem reconheceu a agravante da reincidência), por outro lado, ele mesmo ressaltou que o fato em apuração teria sido a segunda oportunidade em que se envolveu na prática do tráfico de drogas, muito embora também esporádica (para um único transporte, na condição de mula) e, portanto, sem o elemento subjetivo do tipo (dolo do animus associativo estável e permanente). Ressaltou que anos antes, no final de 2016, quando o país atravessava outra crise econômica, que afetou pessoalmente o seu sustento, perdendo o emprego, procurava por nova colocação no mercado de trabalho, postando nas redes sociais os seus dados, a sua qualificação e o seu contato pessoal. Foi então que, pela primeira vez, foi contactado por FALCÃO BR, que ofereceu-lhe uma proposta irrecusável, cujo valor da contraprestação (pagamento) poderia subsidiar a materialização dos seus sonhos de abrir o próprio negócio, voltado para jogos eletrônicos. Contudo, o desfecho lhe foi desfavorável. Preso em flagrante, foi então condenado pela prática de tráfico de drogas e absolvido pela associação para o tráfico. Dessa forma, retornando à prática delitiva de 2021 (ora em apuração), muito embora inexista, como já destacado, o elemento subjetivo (dolo de associação estável e permanente), por outro lado, pode-se concluir (ainda que sem reflexos na sua folha de antecedentes), que JOSÉ LUCAS “não é iniciante no comércio de drogas”, nos termos da orientação jurisprudencial supramencionada.

Quanto aos demais codenunciados, NOELLE e ANDRESSON, ora apelantes, nada impede a incidência da privilegiadora. Em que pese a “[elevada] quantidade e forma de acondicionamento da droga, [e] a participação de outras pessoas, inclusive de outros Estados” (nos termos da orientação jurisprudencial supramencionada), tais circunstâncias (as quais a maior parte delas eram desconhecidas dos apelantes) não permitem a automática presunção de que “não são iniciantes no comércio de drogas”. Aliás, tampouco implicarão no cômputo em menor grau da minorante (do tráfico privilegiado). Isso porque, a especial forma de acondicionamento da droga lhes era desconhecida, ao passo que as demais legendas já foram utilizadas noutras fases da dosimetria, sendo então inviável repetir a mesma fundamentação para fins de quantificação da minorante, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem. De fato, a menção quanto à elevada quantidade da droga foi utilizada para desvalorar uma das vetoriais (culpabilidade). E, na terceira fase, foi reconhecido o tráfico interestadual e sua característica intrínseca da participação de infratores de outros estados, pois necessariamente conta com, pelo menos, um fornecedor (no estado de origem) e um destinatário (noutro estado da federação).

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO ACOLHIDA. Forte nessas razões, impõe-se o acolhimento dos pleitos de absolvição, formulado pelos apelantes, pela prática do delito tipificado no art. 35 da Lei 11.343/2006 (associação para a prática do tráfico ilícito de drogas).

DECISÃO DE OFÍCIO – EXTENSÃO DO BENEFÍCIO – ABSOLVIÇÃO – AO CODENUNCIADO QUE DEIXOU DE RECORRER. Aliás, diante da conjuntura alhures delineada, em que a dúvida quanto ao elemento subjetivo favorece os acusados, inclusive àquele codenunciado que não recorreu da sentença condenatória, Sr. José Lucas Maurício da Silva Sousa, deve-lhe então ser concedida ex officio a extensão do benefício (absolvição), decorrente da similitude fático-probatória com os demais codenunciados (ora apelantes).

MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RECONHECIMENTO EM FAVOR DOS APELANTES. Finalmente, impõe-se também o acolhimento dos pleitos, formulados pelos apelantes, de reconhecimento do tráfico privilegiado (sem promover a extensão do benefício ao codenunciado que não recorreu, diante da ausência de similitude fático-probatória acima delineada).

Como consequência, passo ao redimensionamento das penas.

 

2 Da dosimetria.

PRIMEIRA FASE – NEUTRALIZAÇÃO DE 01 DAS 03 VETORIAIS ORIGINALMENTE DESVALORADAS – REDUÇÃO ACOLHIDA. Na fase inicial da fixação das reprimendas, acompanho o voto da relatora, no sentido de neutralizar apenas 01 (uma) das 03 (três) vetoriais desvaloradas na origem, culminando na fixação da pena-base (de cada apelante) em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

DECISÃO DE OFÍCIO – EXTENSÃO DO BENEFÍCIO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – AO CODENUNCIADO QUE DEIXOU DE RECORRER. A título de acréscimo, em decorrência da similitude fático-probatória com os demais codenunciados (ora apelantes), também promovo ex officio a extensão do benefício àquele codenunciado que deixou de recorrer da sentença condenatória, Sr. José Lucas Maurício da Silva Sousa, fixando-lhe a mesma pena-base dos apelantes.

SEGUNDA FASE – 01 ATENUANTE ORIGINALMENTE RECONHECIDA. Na fase intermediária das dosimetrias, acompanho o voto da relatora, no sentido de manter o reconhecimento tão somente da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), em favor dos apelantes, culminando na pena intermediária (de cada apelante) em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão (pela prática do tráfico).

DECISÃO DE OFÍCIO – EXTENSÃO DO BENEFÍCIO – REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA – AO CODENUNCIADO QUE DEIXOU DE RECORRER. A título de acréscimo, em decorrência da similitude fático-probatória com os demais codenunciados (ora apelantes), também promovo ex officio a extensão do benefício àquele codenunciado que deixou de recorrer da sentença condenatória, Sr. José Lucas Maurício da Silva Sousa, fixando-lhe a mesma pena intermediária dos apelantes.

TERCEIRA FASE – 01 MAJORANTE ORIGINALMENTE RECONHECIDA – TRÁFICO INTERESTADUAL – 01 MINORANTE – RECONHECIMENTO ACOLHIDO – TRÁFICO PRIVILEGIADO. Na fase final, também acompanho o voto da relatora, no sentido de manter o reconhecimento da majorante do tráfico interestadual (art. 40¹¹, V, da Lei 11.343/2006), em seu grau mínimo (fração de 1/6), divergindo apenas pontualmente no sentido de também reconhecer a minorante do tráfico privilegiado (art. 33¹², §4º, da Lei 11.343/2006), em seu grau máximo (fração de 2/3), exclusivamente em favor dos apelantes (sem promover a extensão do benefício ao codenunciado que deixou de recorrer), consoante fundamentação acima esposada, que ora remeto à leitura, a fim de evitar tautologias.

CONCURSO ENTRE MAJORANTE E MINORANTE – PARCIAL COMPENSAÇÃO. Diante do concurso entre causas de aumento e de diminuição da pena, na terceira fase da dosimetria, a doutrina (SHMITT, 2015, p.240¹³) e a jurisprudência pátria¹⁴ orientam que não cabe compensação, devendo serem computadas, inicialmente, as minorantes e, em seguida, as majorantes.

Assim, torno as penas definitivas (pela prática do tráfico) em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão (para os apelantes) e em 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão (para o codenunciado que deixou de recorrer).

 

3 Do regime inicial.

A eminente Relatora deixou de se manifestar quanto ao pleito de alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

REGIME INICIAL FECHADO – ALTERAÇÃO PARA O ABERTO – REJEIÇÃO – ALTERAÇÃO PARA O SEMIABERTO – ACOLHIDA EM FAVOR DOS RECORRENTES. Acolho o pleito (formulado pelos apelantes) de alteração do regime inicial de cumprimento, embora tão somente para o semiaberto, rejeitando portanto o regime aberto, como medida necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime. Ora, em que pese a pena redimensionada resultar em quantum final que (objetivamente) indique o regime mais brando (aberto), persistem fatores relevantes (de ordem subjetiva) que impõem per saltum o regime intermediário (semiaberto), dada a manutenção de vetoriais negativas (art. 33, §2º, alínea c, e §3º, do CP¹⁵).

REGIME INICIAL FECHADO – MANTIDO EM DESFAVOR DO CODENUNCIADO QUE NÃO RECORREU. Mantenho, contudo, o regime inicial fechado, originalmente imposto ao codenunciado que deixou de recorrer. Ora, em que pese a pena redimensionada alcançar quantum final que (objetivamente) indique o regime intermediário (semiaberto), também contra ele persistem fatores relevantes (de ordem subjetiva) que impõem per saltum o regime mais grave (fechado), dada a manutenção de vetoriais negativas (art. 33, §2º, alínea b, e §3º, do CP).

 

4 Da substituição.

A eminente Relatora também deixou de se manifestar quanto ao pleito de substituição da pena por sanções restritivas de direito.

CONVERSÃO DA PENA (INVIÁVEL). Os apelantes, contudo, deixaram de preencher as condições cumulativas necessárias ao deferimento da benesse (art. 44, caput e incisos I, II e III, do CP¹⁶). Com efeito, em que pese terem cumprido o critério objetivo – quantum inferior ao limite legal (não superior a quatro anos) –, persiste empecilho de ordem subjetiva (manutenção de vetoriais negativas).

 

Ante o exposto, discordando pontualmente do entendimento esposado pela eminente Relatora, CONHEÇO dos recursos e dou-lhes PARCIAL PROVIMENTO, com o fim (i) de ABSOLVER os apelantes da suposta prática do delito tipificado no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006 (associação para o narcotráfico), (ii) de REDUZIR A PENA que lhes foi imposta (cada qual) para 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput e §4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), e (iii) de CONCEDER DE OFÍCIO A PARCIAL EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS ao codenunciado que deixou de recorrer da sentença, com a finalidade de (iii-a) também ABSOLVÊ-LO da suposta prática do delito tipificado no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006 (associação para o narcotráfico), e (iii-b) de também REDUZIR A PENA a ele imposta para 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da mesma Lei 11.343/2006 (tráfico ilícito de drogas), mantendo a decisão objurgada em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Essa a minha intervenção.

É como voto.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por maioria de votos, discordando pontualmente do entendimento esposado pela eminente Relatora, em CONHECER dos recursos e dar-lhes PARCIAL PROVIMENTO, com o fim (i) de ABSOLVER os apelantes da suposta prática do delito tipificado no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006 (associação para o narcotráfico), (ii) de REDUZIR A PENA que lhes foi imposta (cada qual) para 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput e §4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), e (iii) de CONCEDER DE OFÍCIO A PARCIAL EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS ao codenunciado que deixou de recorrer da sentença, com a finalidade de (iii-a) também ABSOLVÊ-LO da suposta prática do delito tipificado no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006 (associação para o narcotráfico), e (iii-b) de também REDUZIR A PENA a ele imposta para 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da mesma Lei 11.343/2006 (tráfico ilícito de drogas), mantendo a decisão objurgada em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto divergente. O Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins acompanhou o voto divergente.

A eminente Relatora proferiu seu voto nos seguintes termos: conheço da Apelação Criminal, dando-lhe parcial provimento, somente para redimensionar a pena dos apelantes ANDRESSON GOMES DE OLIVEIRA e NOELLE DE NAZARÉ MOREIRA DE SOUZA para 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 1.613 (mil seiscentos e treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data do fato, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior- voto vencido.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator e Presidente da Sessão) e Des. Sebastião Ribeiro Martins e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias - Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Srº. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Sessão por Vídeoconferência da 1ª Câmara Especializada Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 31 de maio de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator e Presidente da Sessão –

1Subscreveu as razões da apelação criminal.

2Subscreveu as razões da apelação criminal.

3Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

4Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

5Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

6Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Concurso material. Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

7Consoante doutrina especializada, a Teoria da Cegueira Deliberada (“Willful Blindness Doctrine”) consiste no “preenchimento da assunção do risco a partir da escolha, deliberada, por não buscar maiores informações a respeito da conduta penalmente relevante que objetivamente pode ser imputada ao acusado” (Carlos Edinger, in A cegueira deliberada como indicador de dolo eventual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p.161).

8Renato Brasileiro de Lima, in Legislação Especial Comentada, Volume único, Salvador: Juspodivm, 8ª ed., 2020.

9Luiz Flávio Gomes [Coord. et.al.], in Legislação Criminal Especial, 2ª ed., Coleção Ciências Criminais, Vol. 6, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

10Em sentido contrário, o STJ já admitiu como comprovada a associação por inferência do crime de tráfico. Confira-se: “O Tribunal de origem destacou que o modus operandi dos acusados não indicava tratar-se de mero tráfico eventual, apontando, para tanto, a expertise com que foram feitas as alterações no veículo, o nível de investimento na operação ilícita, o transporte interestadual das drogas e a quantidade de entorpecente apreendido” (STJ, HC 508559/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ªT., j.06/08/2019). No caso concreto, porém, não seria possível dar como comprovada a associação por mera inferência do crime de tráfico, sobretudo diante do modus operandi mais básico e simplório acusados, que atuaram exclusivamente na mera condição de mulas do tráfico. Tanto isso que a nenhum deles foi viabilizado sequer um mínimo poder de ingerência, nem mesmo de sugestão ou de auxílio no planejamento. Atuaram tão somente como mulas, absolutamente desconhecedores de quaisquer dos passos que viriam a trilhar. Aliado a isso, ignoravam estarem lidando com uma associação de alto poder financeiro e de elevada expertise, decorrentes do manejo mais delicado dessa droga específica e de tão elevado valor de mercado, o skank, que aliás, os acusados desconheciam transportar. Somente tinham consciência (i) do valor pactuado a título de contraprestação (pagamento) por esse único e exclusivo transporte (sem expressarem eventual vontade de associação estável e permanente), bem como (ii) da existência de dois integrantes dessa organização, quais sejam, o fornecedor e o destinatário. Tanto que cada denunciado desconhecia a condição de mula dos demais codenunciados.

Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Art. 33 (…) §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços (vedada a conversão em penas restritivas de direitos – trecho com execução suspensa pela Resolução Nº 5/2012 do Senado Federal), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

11Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

12Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Art. 33 (…) §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços (vedada a conversão em penas restritivas de direitos – trecho com execução suspensa pela Resolução Nº 5/2012 do Senado Federal), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

13Ricardo Augusto Shmitt, in Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 9ª Ed., Salvador: Jus Podivm, 2015, p.240.

14Consoante recentemente decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, a aplicação das causas majorantes e minorantes se dá sem compensação, umas sobres (sic) as outras” (STJ, AgRg no HC 512.001/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ªT., j.15/08/2019). No mesmo sentido, colhe-se

15Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (…) §2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. §3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

16Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. §2º. Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.