EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA PARTE REQUERIDA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. CONTRATO DE SEGURO. CONTRATO NÃO APRESENTADO. NULIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. MÁ-FÉ RECONHECIDA. REPETIÇÃO EM DOBRO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não tendo sido comprovada a existência do contrato de seguro, com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, pela parte demandada, impõe-se reconhecer a ilegalidade da relação jurídica, e, consequentemente, dos descontos efetuados na conta bancária da parte autora em decorrência da mesma. 2. Caracterizada a má-fé da instituição financeira demandada, ante a inexistência da relação jurídica, impõe-se a devolução em dobro das prestações indevidamente descontadas da conta bancária da parte autora. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA PARTE AUTORA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800133-19.2020.8.18.0038 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara Especializada Cível - Data 11/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800133-19.2020.8.18.0038

APELANTE: BRADESCO VIDA E PREVIDENCIA S.A., GRACILIANO SOUZA QUEIROZ
REPRESENTANTE: BRADESCO VIDA E PREVIDENCIA S.A.

Advogado(s) do reclamante: KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI, EDUARDO MARTINS VIEIRA

APELADO: GRACILIANO SOUZA QUEIROZ, BRADESCO VIDA E PREVIDENCIA S.A.
REPRESENTANTE: BRADESCO VIDA E PREVIDENCIA S.A.

Advogado(s) do reclamado: EDUARDO MARTINS VIEIRA, KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA PARTE REQUERIDA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. CONTRATO DE SEGURO. CONTRATO NÃO APRESENTADO. NULIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. MÁ-FÉ RECONHECIDA. REPETIÇÃO EM DOBRO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Não tendo sido comprovada a existência do contrato de seguro, com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, pela parte demandada, impõe-se reconhecer a ilegalidade da relação jurídica, e, consequentemente, dos descontos efetuados na conta bancária da parte autora em decorrência da mesma.

2. Caracterizada a má-fé da instituição financeira demandada, ante a inexistência da relação jurídica, impõe-se a devolução em dobro das prestações indevidamente descontadas da conta bancária da parte autora.

APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA PARTE AUTORA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO PROVIDO.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0800133-19.2020.8.18.0038
Origem: 
APELANTE: BRADESCO VIDA E PREVIDENCIA S.A., GRACILIANO SOUZA QUEIROZ
REPRESENTANTE: BRADESCO VIDA E PREVIDENCIA S.A.
 
Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO MARTINS VIEIRA - PI15843-A
Advogado do(a) APELANTE: KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI - PI7197-A

APELADO: GRACILIANO SOUZA QUEIROZ, BRADESCO VIDA E PREVIDENCIA S.A.
REPRESENTANTE: BRADESCO VIDA E PREVIDENCIA S.A.

Advogado do(a) APELADO: KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI - PI7197-A
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO MARTINS VIEIRA - PI15843-A

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (relatando): Trata-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas pelo BANCO BRADESCO S.A. e por GRACILIANO SOUZA QUEIROZ para reformar, respectivamente, integral e parcialmente, a sentença exarada na “AÇÃO DECLARÁTÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO, DANO MORAL E PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA” (Processo nº 0800133-19.2020.8.18.0038/Vara Única da Comarca de Avelino Lopes-PI) pela última ajuizada.

Na ação originária, a parte autora alega, em síntese, que analisando seus extratos bancários observou que a parte demandada efetuou descontos em sua conta a título de Previdência Privada que afirma não haver contratado, muito menos sabe o significado do serviço supostamente contratado.

Quanto ao mérito, pleiteia a observância do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova, a repetição do indébito em dobro, indenização por danos morais, além de defender a inexistência da relação contratual. Enfim, requer a procedência do pedido inicial.

O Banco requerido apresentou contestação, suscitando, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva, a inclusão do Banco Bradesco S.A. no polo passivo e a ausência de condição da ação (falta de interesse de agir). No mérito, arguir que é impossível declarar inexistente o contrato impugnado, o ajuste contratual é válido, não estão demonstrados os pressupostos da responsabilidade objetiva, inexiste defeito na prestação do serviço, é inadmissível a inversão do ônus da prova, devem ser julgados improcedentes os danos materiais pleiteados e não há dano moral indenizável. Enfim, requer a improcedência do pedido inicial.

A parte autora apresentou réplica à contestação.

Na sentença, o d. Magistrado de 1º Grau afastou a preliminar de ausência de interesse de agir, e, no mérito, julgou a lide procedente, declarando a nulidade do negócio jurídico questionado, devendo os requeridos cessarem os descontos referentes à previdência privada, sob pena de multa diária, bem como condenou o demandado a devolver em dobro a quantia os valores cobrados indevidamente e a pagar indenização por dano moral no valor de dois mil reais (R$ 2.000,00), devidamente corrigidos. Condenou o requerido no pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em dez por cento (10%) do valor da condenação.

Na Apelação interposta pelo Banco demandado (Id 10712280), ele impugna a sentença, sob os mesmos argumentos lançados na contestação.

A parte autora também interpôs Apelação Cível (Id 10712286), pleiteando a reforma parcial da sentença, tão somente, para majorar a indenização fixada a título de danos morais.

A parte demandada apresentou suas contrarrazões (Id 10712291), refutando os argumentos suscitados pela parte autora/apelante, pleiteando, enfim, o improvimento do recurso e a manutenção da sentença.

Recebido os recursos, os autos foram encaminhados ao Ministério Público do Piauí que manifestou não ter interesse.

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando): conheço dos recursos, eis que se encontram demonstrados os pressupostos de admissibilidade.

O cerne da questão está relacionado à validade, ou não, de contrato de previdência privada cobrada da parte autora, bem como, caso demonstrada a ilegalidade, a análise de eventual direito ao ressarcimento e indenização por dano moral.

DO RECURSO INTERPOSTO PELO BANCO BRADESCO

Impõe-se, porém, apreciar, preliminarmente, a tese de ilegitimidade passiva do Banco Bradesco suscitada pela parte demandada.

Sem razão a parte demandada.

Nota-se que a parte autora pretende ver declarada a nulidade da cobrança de previdência privada que afirma haver sido efetuada, ilegalmente, pela parte demandada.

Como é sabido, a legitimidade deve ser apreciada de acordo com a narrativa contida na peça inicial (“Teoria da Asserção”), onde deverá ser examinada a possibilidade, em tese, da existência do vínculo jurídico-obrigacional entre as partes, sendo desnecessário, neste momento, a apreciação do direito material vindicado. Do contrário, apenas poderia ser considerado legítimo para propor a ação judicial aquele que efetivamente comprovasse a titularidade do direito pretendido.

Na espécie, analisando os fatos narrados pela parte autora, assim como as provas carreadas aos autos, em especial o extrato bancário Id 10712152, p. 08, é possível constatar que, de fato, existe a cobrança de “BRADESCO VIDA E PREVIDÊNCIA” incidente sobre sua conta corrente.

Assim, considerando tais elementos, resta inequívoca a legitimidade passiva do Bradesco Vida e Previdência S.A., não subsistindo as alegações preliminarmente expostas nas suas razões recursais.

Diante do exposto, afasto a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam suscitada.

Quanto ao mérito propriamente dito, melhor sorte não merece a pretensão do demandado.

Na espécie, em que pese a parte autora afirme se tratar o negócio jurídico questionado de uma “previdência privada”, a Empresa demandada assevera que se trata de um seguro, o qual, segundo argumenta fora devidamente contratado pela parte requerente.

O que se constata dos autos é que a requerida não colacionou aos autos quando da apresentação da sua defesa nenhuma comprovação de que a parte demandante tenha solicitado adesão a qualquer seguro, não demonstrando a efetiva contratação e anuência da parte autora por tal serviço.

Registre-se que a inexistência de apólice de seguro e de proposta escrita revela conduta contrária à legislação atinente ao tema, pois, nos termos do art. 758, do Código Civil, o contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, sendo certo que a emissão da apólice deverá ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco, conforme dispõe o art. 759 do mesmo diploma normativo.

Vale aqui colacionar os respectivos dispositivos:

“Art. 758. O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio.

Art. 759. A emissão da apólice deverá ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco.”

A Empresa apelante alega legalidade na prestação do serviço, mas, reitere-se, não juntou a proposta escrita do seguro e nenhuma outra comprovação da solicitação de adesão ao seguro impugnado, motivo pelo qual se conclui que não houve manifestação de vontade da parte demandante quanto ao referido serviço (“Bradesco Vida e Previdência”), no valor de oito reais e quarenta e quatro centavos (R$ 8,44), debitado na conta da parte autora em agosto/2019 e setembro/2019, conforme comprovado através do extrato bancário anexado à inicial (Id 10712152, p. 08).

Cabe ressaltar que o ônus da prova é o encargo que a parte tem de trazer à demanda elementos suficientemente aptos a alcançar o êxito daquilo que se propõe.

No caso em análise, o réu, ora apelante, não se desincumbiu de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora. Frise-se que as alegações formuladas na contestação e na apelação não foram comprovadas.

Neste sentido é a jurisprudência, litteris:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. CAESB. COBRANÇAS INDEVIDAS. ÔNUS DA PROVA. AUTOR. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. RÉU FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. 1. A relação jurídica existente entre as partes submete-se ao Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o autor é destinatário final dos serviços prestados pela ré. 2. As obrigações decorrentes do serviço de água e esgoto se vinculam a quem requereu o serviço. Em outras palavras, os débitos advindos do fornecimento de água e esgoto estão vinculados à pessoa do contratante (natureza pessoal), e não se aderem ao bem (?propter rem?). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. O art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil estabelece que cabe ao autor o ônus da prova de fato constitutivo de seu direito. 4. O art. 373, inc. II, do Código de Processo Civil, dispõe que cabe ao réu a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 5. Apelação desprovida. (TJ-DF 07031453620198070018 DF 0703145-36.2019.8.07.0018, Relator: HECTOR VALVERDE, Data de Julgamento: 25/09/2019, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe: 08/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)”

Indiscutível é a inexistência e invalidade do negócio jurídico objeto desta ação, ante a sua não comprovação.

Assim, certo é o entendimento firmado pelo(a) d. Magistrado(a) a quo ao declarar a inexistência do negócio jurídico e condenar a Empresa apelante em repetição do indébito em dobro, eis que configurada a má-fé, nos termos do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, senão vejamos:

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”.

A má-fé resta caracterizada na medida em que a Empresa, sem a anuência expressa do consumidor, autoriza que seja debitada em sua conta bancária valor referente a produto que tem ciência de não haver sido contratado.

Assim, é devida a repetição do indébito em dobro pela Empresa recorrente, conforme reconhecido na sentença ora atacada.

No que se refere à multa prevista na sentença para o caso de descumprimento da ordem judicial (“astreintes”), também não merece amparo a pretensão recursal.

Sustenta a demandada que a multa processual disposta no ato decisório apelado desatende ao critério da razoabilidade e da proporcionalidade, motivo pelo qual deve ser afastada, ou reduzida.

Registre-se que a cominação das astreintes, pelo seu caráter coercitivo, visa a dar efetividade às decisões judiciais e leva em consideração a capacidade econômica da parte. Assim, a mesma possui o papel de forçar o devedor ao adimplemento da obrigação principal, mesmo que possua valor superior a esta, senão vejamos os julgados a seguir:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS AMBIENTAIS. EMISSÃO DE RUÍDO EM HORÁRIO NOTURNO E POEIRA. PROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DE ASTREINTES PARA AS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO-FAZER RECONHECIDAS EM SENTENÇA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO. 1. Nos termos dos arts. 536 e 537 do CPC, pode o juízo, a fim de compelir a parte ao cumprimento da obrigação (de fazer ou não fazer) estabelecida na sentença, determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, que é medida coercitiva que tem como escopo dar efetividade à própria decisão judicial. 2. Manutenção do quantum arbitrado na sentença, uma vez que não afronta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70079166369, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em 28/11/2018)”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ASTREINTES. LIMITAÇÃO. NECESSIDADE. A multa coercitiva tem a função de desencorajar a não observância do que foi determinado pelo juízo a quo, in casu, razão pela qual deve ser fixada em valor capaz de conferir efetividade à decisão judicial, conforme o disposto no art. 497 e 500, ambos do NCPC. Hipótese que não recomenda a redução do quantum arbitrado, porquanto há proporcionalidade entre o valor fixado e a obrigação a ser cumprida. Limitação da incidência ao prazo de 30 dias. JUROS MORATÓRIOS. Inviável a incidência de juros moratórios sobre as astreintes, sob pena de bis in idem, porquanto ambos institutos buscam coibir a mora da parte no cumprimento da obrigação. CORREÇÃO MONETÁRIA. Cabível a correção monetária das astreintes, pois representa apenas a atualização do valor da moeda. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que as astreintes, por serem um meio de coerção indireta ao cumprimento do julgado, não ostentam caráter condenatório, tampouco transitam em julgado, o que as afastam, na vigência do CPC/1973, da base de cálculo dos honorários advocatícios (REsp 1367212/RR). MULTA. ART. 523, § 1º, DO CPC. A multa prevista no art. 523, § 1º, DO CPC incide sobre o valor das astreintes no caso de não pagamento espontâneo no prazo legal. DEPÓSITO JUDICIAL. EFEITO LIBERATÓRIO. O depósito judicial da condenação extingue a obrigação do devedor, cabendo à instituição financeira remunerar o valor depositado. REsp repetitivo 1.348.640/RS. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO EM PARTE. (Agravo de Instrumento Nº 70078363918, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Beatriz Iser, Julgado em 13/03/2019)”

Desse modo, como a multa fora aplicada contra Empresa que possui notória capacidade econômica para suportar o ônus, não há que se falar em excessividade e, muito menos, em violação ao devido processo legal, uma vez que a aplicação da astreinte não impede o acesso ao Judiciário.

O fim da aludida multa é justamente impor o cumprimento da obrigação principal, daí ser fixada em montante que desencoraje o seu descumprimento.

Ademais, a Empresa requerida, inclusive, comprova o cumprimento da obrigação de fazer (Id 10712294), deixando, portanto, de realizar a cobrança indevida.

Nesse contexto, tem-se que a decisão atacada não merece reforma nesse ponto, vez que proporcional e razoável o valor da multa diária fixada.

Enfim, também não há que se falar em enriquecimento ilícito, haja vista que não há nenhum indício de efetivação da multa cominatória pelo r. Juízo singular, além do que ela não ostenta caráter condenatório, muito menos transita em julgado, podendo ser alterada quando da efetiva aplicação.

Nesse sentido, não acolho a pretensão recursal da Instituição financeira demandada, devendo ser mantida a sentença impugnada.

DO RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA

A parte autora impugna parcialmente a sentença visando a sua reforma no sentido de majorar a indenização fixada a título de danos morais.

Em relação ao quantum indenizatório, ressalvada a notória dificuldade da fixação de valores a serem pagos a título de indenização por danos morais, e à vista da inexistência legal de critérios objetivos para o seu arbitramento, deve o julgador observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e, ainda, atentar para a natureza jurídica da indenização, que não só deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação ao lesado, com o fito de cumprir o seu cunho pedagógico sem caracterizar enriquecimento ilícito.

Correto, por outro lado, que a indenização por danos morais não pode resultar em obtenção de vantagem indevida, e também, não pode ser irrisória, pois almeja coibir a repetição de comportamento descompromissado.

Dessa forma, levando em consideração o potencial econômico do apelado, as circunstâncias e a extensão do evento danoso, considerando, ainda, o entendimento firmado no âmbito desta Corte de Justiça acerca do quantum razoável e proporcional a ser fixado em casos como o da espécie, impõe-se majorar para cinco mil reais (R$ 5.000,00) o valor definido na sentença quanto à indenização pelo dano moral causado.

Diante do exposto, e em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO, pelo IMPROVIMENTO da Apelação Cível interposta pela Empresa requerida, e pelo PROVIMENTO da Apelação Cível interposta pela parte autora, somente para, modificando parcialmente a sentença recorrida, majorar a indenização imposta a título de danos morais para cinco mil reais (R$ 5.000,00). MAJORO os honorários fixados no r. Juízo de 1º Grau, a título de sucumbência recursal, para quinze por cento (15%) sob o valor atualizado da condenação (art. 85, § 11, do CPC).

É o voto.

 

Teresina, 06/12/2023