EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. CONDUTA SOCIAL. SÚMULA Nº 444 DO STJ. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADA JÁ UTILIZADA PARA CARACTERIZAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AFASTADAS. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO TJPI. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. Absolvição. In casu, ao fazer ronda nesta capital, a guarnição da polícia militar conseguiu prender o sentenciado, após ele tentar empreender fuga e se desvencilhar do entorpecente no momento da abordagem. Na diligência, foram encontrados dezenove invólucros de maconha. Tese de absolvição rejeitada. 3. Desclassificação. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização. 4. Dosimetria. Personalidade. O fundamento utilizado pelo julgador de origem não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento com base em ilações. Destaca-se que ações penais em curso não devem ser utilizadas como fundamento para exasperar a pena-base, conforme o disposto na súmula nº 444 do STJ. O vetor da conduta social e da personalidade não se relacionam com o histórico criminal do agente. 5. Conduta social. Essa circunstância corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. O vetor da conduta social e da personalidade não se relacionam com o histórico criminal do agente. Precedentes. 6. Antecedentes. Considerando o fato de o apelante ter uma condenação transitada em julgado, também utilizada para caracterização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, é necessária a reforma da sentença para afastar a valoração negativa desta circunstância, sob pena de configurar o indevido bis in idem. 7. Pena de multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos no preceito secundário do tipo. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 8. Dosimetria da pena. Com a exclusão da valoração negativa das circunstâncias judiciais na fixação da pena-base, deve a pena definitiva ser redimensionada para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar as circunstâncias judiciais valoradas em desfavor do acusado na primeira fase da dosimetria, redimensionando a pena definitiva do apelante para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0005081-90.2018.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 20/11/2023 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. CONDUTA SOCIAL. SÚMULA Nº 444 DO STJ. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADA JÁ UTILIZADA PARA CARACTERIZAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AFASTADAS. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO TJPI. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. Absolvição. In casu, ao fazer ronda nesta capital, a guarnição da polícia militar conseguiu prender o sentenciado, após ele tentar empreender fuga e se desvencilhar do entorpecente no momento da abordagem. Na diligência, foram encontrados dezenove invólucros de maconha. Tese de absolvição rejeitada.

3. Desclassificação. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização.

4. Dosimetria. Personalidade. O fundamento utilizado pelo julgador de origem não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento com base em ilações. Destaca-se que ações penais em curso não devem ser utilizadas como fundamento para exasperar a pena-base, conforme o disposto na súmula nº 444 do STJ. O vetor da conduta social e da personalidade não se relacionam com o histórico criminal do agente.

5. Conduta social. Essa circunstância corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. O vetor da conduta social e da personalidade não se relacionam com o histórico criminal do agente. Precedentes.

6. Antecedentes. Considerando o fato de o apelante ter uma condenação transitada em julgado, também utilizada para caracterização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, é necessária a reforma da sentença para afastar a valoração negativa desta circunstância, sob pena de configurar o indevido bis in idem.

7. Pena de multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos no preceito secundário do tipo. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI.

8. Dosimetria da pena. Com a exclusão da valoração negativa das circunstâncias judiciais na fixação da pena-base, deve a pena definitiva ser redimensionada para    5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 

9. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar as circunstâncias judiciais valoradas em desfavor do acusado na primeira fase da dosimetria, redimensionando a pena definitiva do apelante para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por LEONARDO ALVES DOS SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“No dia 18 de agosto de 2018, por volta das 10:00horas, na Avenida Caçapava, Vila Meio Norte, em Teresina-PI, LEONARDO ALVES DOS SANTOS foi preso em flagrante por Tráfico de Drogas, crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. No dia e horário supramencionados, os policiais realizavam rondas ostensivas na zona Leste desta Capital, quando ao chegarem no final da Avenida Caçapava, da Vila Meio Norte, observaram um homem em atitude suspeita, decidindo abordá-lo. Com a aproximação dos policiais, o acusado empreendeu em fuga e dispensou algo no chão, sendo perseguido pelos policiais que conseguiram capturá-lo e recuperar o volume que havia jogado no chão. Realizou-se busca pessoal em LEONARDO ALVES DOS SANTOS, sendo encontrado em seu poder 01(um) aparelho celular, marca Samsung J5; quanto ao volume que dispensou no chão ao perceber a aproximação policial, tratava-se de 19(dezenove) invólucros plásticos pequenos de MACONHA.”

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou LEONARDO ALVES DOS SANTOS pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em suas razões recursais, a defesa suscita: a) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII do CPP, ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e b) a aplicação da pena-base no mínimo legal, excluindo a valoração negativa da personalidade, conduta social e antecedentes e c) a desconsideração da pena de multa imposta.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual entende que não há dúvida quanto ao desenvolvimento do crime de tráfico de drogas imputado ao recorrente, tendo em vista os elementos concretos extraídos dos autos, entretanto pugna pelo provimento parcial do recurso para que seja feito o decote dos vetores da conduta social e dos antecedentes valorados desfavoravelmente ao réu.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo parcial provimento do recurso, “para decotar a valoração negativa dos vetores conduta social e antecedentes do réu, mantendo-os neutros, mas mantendo-se o quantum da pena-base em razão da correta valoração da personalidade do agente e a agravante da reincidência”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

a) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que o decreto condenatório foi alicerçado apenas em meras ilações, sem qualquer elemento concreto que possa legitimar a penalização do acusado.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 12939370), dando conta que foi apreendida 12,9g (doze gramas e nove decigramas) de substância vegetal, acondicionadas em 19 (dezenove) invólucros plásticos, com resultado para Cannabis Sativa L — maconha.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação Robert Coutinho de Almada Matos, policial militar, afirmou, em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“(...) que participou da prisão em flagrante de Leonardo; que estavam fazendo rondas na Região do Bairro Pedra Mole; que no final da Av. Caçapava sempre há movimentos de venda de drogas; que quando a Viatura se aproximou, o acusado correu; que o acusado foi perseguido pelos policiais; que na outra, durante a corrida, o acusado dispensou a droga; que já na subida do morro, os policiais conseguiram capturá-lo; que no local haviam aproximadamente 04 pessoas; que somente o acusado correu; que após a prisão do acusado, soube que este é conhecido no mundo de tráfico; que o apelido do réu é Batatam; que foi apreendido com o acusado um celular e a droga dispensada; que o acusado estava na frente de uma casa, já no final da Avenida; que essas outras pessoas estavam próximas do acusado; que não foi apreendida balança de precisão; que foi o Cabo Adriano que localizou a droga dispensada; que a droga foi apresentada para o acusado e este afirmou que era somente usuário; que não se recorda se foi apreendido dinheiro; que o acusado não disse onde comprou a droga; que deteve o acusado juntamente com o Cabo Adriano” (trecho retirado da sentença - degravação da mídia).

A segunda testemunha de acusação, o policial militar Allyson Francisco Silva Sampaio, declarou em juízo:

“(...) que estava fazendo ronda ostensiva na Av. Caçapava; que ao ser avistado, o acusado correu; que o Cabo Adriano desceu da Viatura para perseguir Leonardo; que no momento em que correu, o réu dispensou algo; que a dispensa foi visualizada pelos policiais; que o acusado negou que dispensou o material; que não visualizou outras pessoas no local; que após a fuga, o acusado foi capturado; que outros policiais conhecem o acusado como traficante de drogas, mas que não o conhecia; que o conheceu no dia do flagrante; que Leonardo negou a propriedade da droga; que Leonardo disse que era usuário de drogas; que os três policiais viram o acusado dispensar a droga; que não conversou com a vizinhança sobre o comportamento do acusado; que no momento que o réu correu, jogou a droga, dispensando-a” (trecho retirado da sentença - degravação da mídia).

O acusado, em seu depoimento em juízo, em suma, assumiu parcialmente a propriedade das drogas apreendidas, contudo, negou a traficância. Afirmou que as provas colacionadas são falsas e que é apenas usuário de drogas. Vejamos o teor do seu depoimento:

“(...) que mora no Bairro Pedra Mole, Vila Meio Norte, Rua Xexéu, nº 1151; que trabalha vendendo frutas na Ceasa; que morou em Timon/MA mas não foi preso lá; que nunca morou em Parnaíba nem em José de Freitas; que no local havia 5 pessoas porém todo mundo correu; que consigo só foram apreendidos 05 (cinco) balinhas de fumo; que a droga apreendida consigo valia R$25,00; que iria fumar a droga; que as 05 (cinco) pessoas estavam fumando maconha; que foi para comprar 05 (cinco) balinhas, que estavam em seu bolso; que a Polícia juntou a droga que estava em seu bolso com outras porções, por isso totalizaram 19; que somente 05 eram suas; que ao final da Rua vendem droga; que comprou na mão de Negão; que já na saída foi abordado pela Polícia; que nega a acusação do tráfico de drogas; que as provas são falsas; que não tem nada a dizer contra os policiais; que no local havia 5 pessoas para comprar drogas e 1 pessoa vendendo (Negão); que já foi preso 3 vezes; que foi preso por roubo em 2011; que foi preso por posse ilegal de munição e por portar uma balinha de maconha; que na menoridade foi apreendido 1 vez, por roubo; que não está usando droga no Presídio; que apresenta bom comportamento; que o celular apreendido é seu; que não havia dinheiro na hora consigo pois já tinha pago R$25,00 pela droga; que era usuário de maconha; que sua avó que contratou o Advogado; que todos que estavam no local, correram” (trecho retirado da sentença - degravação da mídia).

Analisando as narrativas apresentadas, asseguro que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de trazer consigo entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento do policial, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Os elementos da fase investigatória foram valorados em conjunto com a prova produzida na audiência de instrução e julgamento. Dessa forma, não se verifica que a condenação está lastreada apenas em elementos da fase inquisitorial, em ofensa ao art. 155, caput, do Código de Processo Penal.

2. Os Policiais narraram em Juízo que avistaram o Paciente com uma sacola que aparentava conter drogas, ao acessar um terreno que circundava a residência monitorada. Momentos depois, quando retornou, ele não trouxe essa sacola consigo. Essa atitude, aliada às informações do serviço de inteligência, que estava monitorando o Acusado, fez com que os agentes estatais acionassem cão de faro, que localizou as drogas. No interior da residência, localizou-se "01 (um) revólver calibre .22, municiado e com a numeração suprimida" (fl. 27).

3. As denúncias anônimas foram confirmadas pelas observações dos policiais, que relataram, em juízo, de maneira coerente e firme, que o Paciente foi flagrado em atitude suspeita típica do tráfico de drogas. Nesse contexto, verifica-se a suficiência dos elementos para a condenação do Paciente pela prática dos crimes imputados na denúncia. Precedentes.

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No caso, o acórdão combatido, ao manter a condenação, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime - o réu, que afirma ser morador de rua, foi flagrado com 6 (seis) pinos de cocaína e R$ 120,00 (cento e vinte reais) em espécie, e, ainda, os investigadores da Polícia Civil efetuaram um levantamento de sua vida pregressa, concluindo as instâncias ordinárias que ele estaria realmente envolvido com o tráfico de drogas naquele local.

2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de trazer consigo entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se a droga que o réu possuía era destinada ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Ao perscrutar os autos, constatou-se que o réu foi capturado com a droga em diversos invólucros (dezenove), tentou se desvencilhar dos entorpecentes e empreendeu fuga, não havendo coerência no seu depoimento ao afirmar que somente algumas porções seriam suas. Ademais, no momento do flagrante, o réu sequer afirmou por quanto teria comprado a droga e de quem a teria adquirido, apresentando esta versão apenas na fase judicial, que, aliás, destoa dos demais depoimentos colhidos em audiência.

Desta feita, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão da droga fracionada no ponto da mercancia e o fato de o acusado ter se desvencilhado dos entorpecentes, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

b) Da aplicação da pena-base no mínimo legal

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, argumenta o apelante que as circunstâncias judiciais restaram valoradas de maneira equivocada, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada no patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação do recorrente, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa dos vetores da personalidade, conduta social e antecedentes, previstos no art. 59 do CP.

Passo a análise dos fundamentos levantados pelo julgador.

Acerca da personalidade, enquanto circunstância judicial do art. 59 do CP, leciona Cleber Masson, em Direito Penal, Parte Geral (Arts. 1º ao 120), 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense; Método, 2021, p. 584:

[…] é o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais. Levam-se em conta seu temperamento e sua formação ética e moral, aos quais se somam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências por ele vividas.

Portanto a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

No que tange ao vetor da conduta social, José Eulálio de Almeida, em Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática, aponta o que juiz deve colher da prova produzida nos autos para aferir o vetor em questão:

“(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres”.

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente os vetores acima da seguinte forma: 

“Conduta Social e Personalidade do Agente: Há nos autos elementos para valorar a conduta social e personalidade do agente Leonardo Alves dos Santos. Desde a menoridade, Leonardo Alves dos Santos possui ligação com o submundo do crime, apresentando personalidade desvirtuada e demonstrando a sua periculosidade”.

Acontece que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça pacificam que a valoração desfavorável da conduta social e da personalidade, com base neste fundamento, afigura-se indevida, haja vista que inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal.

Aliás, este foi o entendimento consolidado na Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 444, STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Ademais, uma ação penal transitada em julgado só poderá ser utilizada ou para fins de caracterização de maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para fins de caracterização de reincidência, quando da fixação da pena intermediária. O vetor da conduta social e da personalidade não se relacionam com o histórico criminal do agente. Nesse sentido:

A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

A propósito, é o entendimento igualmente adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

2. As instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda, tendo em vista que a associação envolvia considerável quantia em dinheiro (R$ 3.000 a R$ 4.000, por dia - e-STJ fls. 203) e movimentava elevada quantidade de droga, tudo a desbordar do ordinário do tipo, aumentando a reprovabilidade da conduta.

3. É firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em observância ao princípio da presunção da inocência, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não constitui fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade. Incidência da Súmula 444/STJ. No presente caso, possuindo o acusado condenação transitada em julgado, não há qualquer ilegalidade no reconhecimento do desvalor dos antecedentes.

(...)

11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.338.824/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS OBTIDAS VIA APLICATIVO DE MENSAGENS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13.964/19. TESES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DIRETO POR ESTA CORTE SUPERIOR. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR A PENA.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Os pleitos referentes à impossibilidade de utilização de provas obtidas via aplicativo de mensagens e à aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019, nos moldes ora propostos pela defesa do paciente, não foram objeto de apreciação pela Corte de origem. Portanto, inviável a apreciação dos temas por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal.

3. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

4. Em relação aos antecedentes, não há reparo a ser feito, considerando que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.

5. No que tange à personalidade do agente e à conduta social, é cediço que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social e redimensionar a pena ao patamar de 2 anos de reclusão e 18 dias-multa.

(HC n. 693.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)

Por conseguinte, não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, de o estilo de vida do réu ser inadequado à sociedade.

Logo, é evidente que a justificativa utilizada é genérica e poderia ser aplicada a qualquer indivíduo condenado que responda a outros processos criminais, de maneira que AFASTO a valoração negativa de tais vetores.

No que diz respeito aos antecedentes, justifica o magistrado:

"3. Antecedentes: Possui antecedentes criminais e conduta social inclinada à prática de delitos, vez que desde a menoridade se dedica à prática de atos infracionais bem como responde a ações nesta Comarca por homicídio tentado (Procs. 0015264-33.2012.8.18.0140 e 0011109-84.2012.8.18.0140), por roubo (Proc. 0007349-88.2016.8.18.0140) e ação por crime do Sistema Nacional de Armas (Proc. 0005255-70.2016.8.18.0140), todas em trâmite. Ainda, é réu condenado com trânsito em julgado por roubo nos autos 0013460-64.2011.8.18.0140."

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Ademais, constata-se que a única ação penal transitada em julgado (0013460-64.2011.8.18.0140 - roubo) já foi utilizada na segunda fase da dosimetria para caracterização da agravante da reincidência. Corroborando a inviabilidade de exasperação da pena, na primeira e na segunda fase da dosimetria, com base na mesma condenação transitada em julgado, colaciona-se a seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE EXASPERADA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ELEMENTOS IDÔNEOS. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME FECHADO. PECULIARIDADES DO CASO. MEMBRO DO PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL - PCC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1 . No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para aumentá-la.

2. A jurisprudência desta Corte prevê a possibilidade de reconhecimento concomitante de maus antecedentes e reincidência, desde que embasados em condenações diversas.

3. O agravamento da pena-base, aliado à quantidade, variedade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas demonstram maior envolvimento do paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, levando em conta que o paciente é membro de facção criminosa (PCC - Primeiro Comando da Capital), justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 779.552/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023.)

Portanto, afasto o respectivo vetor, sob pena de configurar o indevido bis in idem.

Passo a análise da dosimetria.

1ª FASE

Ao afastar os vetores da personalidade, conduta social e antecedentes, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.

2ª FASE

Não foram reconhecidas atenuantes. Presente a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), de maneira que a pena intermediária fica fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.

 

3ª FASE

Não há causas de aumento ou diminuição da pena. Assim, fixo a pena definitiva do acusado em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.

Mantenho o regime inicial semiaberto estipulado na sentença, em consonância com a alínea b, do §2º, do art. 33 do CP.

Destaco que deve ser respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984, ante a ausência de informações detalhadas acerca da segregação cautelar do apelante.

c) Da desconsideração da pena de multa

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica do apelante visando que se dispense a pena de multa imposta, sob o argumento de o réu não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação.

A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro (AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022).

Nesse mesmo sentido, CLEBER MASSON entende que a pena de multa é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário (MASSON, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

Ademais, a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

Importante consignar, ainda, que, para o crime de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 preceitua a pena de multa de 500 a 1500 dias-multa.

In casu, após o redimensionamento da pena privativa de liberdade, restou fixada a pena de multa em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 

No que tange ao pedido de dispensa, este não merece ser acolhido.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isso, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, rejeito a tese apresentada pela defesa.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar as circunstâncias judiciais valoradas em desfavor do acusado na primeira fase da dosimetria, redimensionando a pena definitiva do apelante para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.