poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

PROCESSO Nº: 0761694-48.2023.8.18.0000
CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
ASSUNTO(S): [ICMS/Importação]
IMPETRANTE: DRAKKAR 1 INTERMEDIACAO DE NEGOCIOS LTDA
IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA ESTADUAL

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL, NOS TERMOS DO ART. 10 C/C 6.º, §5.º, DA LEI N.º 12.016/09. EXTINÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL EM DECISÃO MONOCRÁTICA.

1. A jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que o Secretário de Fazenda não está legitimado para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de ICMS. Precedentes.

2. Em casos de indicação errônea da autoridade coatora a jurisprudência não autoriza a emenda à inicial para que seja indicada a correta autoridade quando implicar na alteração da competência jurisdicional para processamento da impetração.

3. Mandado de segurança indeferido liminarmente em decisão monocrática. 

DECISÃO TERMINATIVA

Cuida-se de mandado de segurança com pedido de liminar, impetrado por DRAKKAR 1 INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS EIRELLI, devidamente qualificada nos autos, por meio  do advogado Thiago Carlone Figueiredo (OAB/SP n.º 233.229), igualmente qualificado, com fulcro  no art. 5.º, LXIX, da Constituição Federal c/c a Lei n.º 12.016/2009, em face de ato do Secretário Estadual de Fazenda do Piauí, que acoima de abusivo e ilegal, ofensivo a direito líquido e certo do impetrante, nominando como litisconsorte passivo necessário o Estado do Piauí.

Informou que a empresa impetrante é pessoa jurídica de direito privado que exerce atividades relacionadas ao comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios, e que no regular exercício de sua atividade econômica sofre exigência indevida, por parte do impetrado, do Diferencial de Alíquota do ICMS/DIFAL, nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.

Asseverou que apesar do referido instituto estar previsto na Constituição Federal, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) disciplinou o DIFAL por meio de celebração do Convênio ICMS 93/2015, e até então os Estados realizavam a cobrança com base na referida norma, culminando no ajuizamento da ADI 5469 que julgou inconstitucional a cobrança do citado imposto por meio do Convênio 93/2015, por se tratar de matéria reservada à lei complementar, em sessão realizada em 24/02/2021.

Mencionou que em 04/01/202, foi promulgada a Lei Complementar n.º 190/2022, que alterou a LC n.º 87/2022 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Afirmou que apesar da edição de lei complementar nos termos da Constituição Federal e do decidido no STF, a cobrança do DIFAL não está obedecendo aos Princípios da Anualidade Tributária (art. 150, III, b, Constituição)  e da Anterioridade Nonagesimal (art.150, III, c, Constituição), uma vez que está sendo exigido no mesmo ano de sua instituição pelo Estado do Piauí, por meio da Lei n.º 7.706/2021.

Acentuou que é nítida a inconstitucionalidade da cobrança pelo Estado do Piauí no exercício de 2022, em razão da desobediência ao art. 150, III, b, da Carta Política, posto que o citado imposto só poderia ser cobrado a partir de 1.º/01/2023.

Por fim, ressaltou que a matéria ventilada no presente remédio constitucional está em discussão perante o STF, nos autos da ADI 7066, motivo pelo qual, requereu em caráter subsidiário, a suspensão do presente feito, até decisão final da Suprema Corte.

Requereu a concessão de medida liminar, sem a oitiva da parte contrária, declarando-se a inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL/ICMS das operações da impetrante antes de 1.º/01/2023. Subsidiariamente, a suspensão do feito, até o julgamento pelo STF da ADI 7066. No mérito, requereu que seja concedida a segurança em definitivo, declarando-se a inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL/ICMS das operações da impetrante antes de 1.º/01/2023, requerendo para fins de prequestionamento o pronunciamento judicial sobre a inconstitucionalidade consubstanciada na violação ao normativo colacionado  art. 150, III, “b”, da Constituição Federal.

À inicial acostou documentos (ID 13579871, pág. 10/21).

É o que basta para decidir.

Verifico que a parte recorrente impetrou mandado de segurança contra suposta cobrança indevida de ICMS-DIFAL por parte do Secretário da Fazenda do Estado do Piauí, questionando a obrigatoriedade de recolhimento do citado imposto, sob o enfoque da violação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Saliento que, inicialmente a ação mandamental n.º 0842843-68.2022.8.18.0140 foi distribuída à 4.ª Vara da Fazenda Pública, sendo proferido despacho determinando a intimação da parte autora para se manifestar sobre a incompetência absoluta do juízo, diante de figurar como autoridade coatora o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí (ID 13579871, pág. 22), a qual se quedou inerte, tendo sido proferida decisão (ID 13579871, pág. 23/24) declinou da competência em razão de figurar como autoridade coatora o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí, a qual foi distribuída a esta relatoria sob n.º  0761694-48.8.18.0000.

Menciono que, ao declinar da competência o juízo de primeiro grau não observou que a parte impetrante deveria ter indicado corretamente a autoridade competente para suspender a incidência do DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de matérias-primas e insumos da forma como está previsto no Convênio CONFAZ n.º 236/2021 e da LC n.º 190/2022, sob o enfoque da violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

A legitimidade da parte é condição da ação, por isso passível de controle de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de provocação das partes.

Como se constata dos autos, não se verifica a prática de ato coator por parte do Secretário de Fazenda do Estado do Piauí, aptos à concessão da liminar, tampouco da segurança vindicada, por não vislumbrar ato praticado pela citada autoridade que implicasse em violação a direito líquido e certo amparado pela via mandamental.

Como se observa, os questionamentos são direcionados em relação à possibilidade ou não da cobrança do DIFAL, no âmbito do Estado do Piauí o ato de lançamento, fiscalização e arrecadação tributária, é de incumbência dos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual e/ou servidores designados, consoante o disposto no art. 1.475 do Decreto Estadual n.º 13.500/2008, in verbis:

Art. 1.475. A fiscalização do imposto compete à Secretaria da Fazenda, através dos órgãos próprios e será executada:

I – a qualquer nível, pelos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual, auxiliados pelos Auditores Fiscais Auxiliares da Fazenda Estadual;

II – relativamente a mercadorias em trânsito, pelos servidores designados expressamente por ato do Secretário da Fazenda, ressalvado o disposto no inciso anterior.

Como salientado na decisão recorrida, visando a agravante que fosse suspensa  a cobrança da diferença de alíquota de ICMS (DIFAL), o sujeito passivo que deve figurar na presente ação seriam os servidores designados expressamente pelo Secretário de Fazenda, cuja fiscalização e controle das mercadorias em trânsito pelo Estado do Piauí é exercida através dos Postos Fiscais de fronteiras, por servidores designados expressamente (art. 1488, do Decreto n.º 13.500/2008).

Entende o STJ que “o Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição (RMS 29.478/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/5/2010, DJe 23/6/2010)”.

Assim, o STJ tem firme jurisprudência no sentido de que Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em se que discute incidência de tributos, "na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária" (RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1º/8/2017).

 A jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que o Secretário de Fazenda não está legitimado para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de ICMS. Por ser questão de ordem pública, é possível a extinção de ofício de mandados de segurança nesses casos.  Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA À INICIAL. EXTINÇÃO DO FEITO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1. Ambas as Turmas de Direito Público desta Corte possuem entendimento no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança no qual se pleiteia o afastamento da exigência de tributo reputada por ilegal. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 36.682/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018. 2. Ressalte-se que a ilegitimidade aqui discutida é da autoridade coatora, portanto, do polo passivo, não havendo distinguishing, a priori, em relação a casos ajuizados por contribuintes de direito ou contribuintes de fato. 3. Esta Corte não autoriza a emenda da petição inicial para que seja indicada a correta autoridade coatora em casos que tais, visto que tal indicação implicaria a alteração da competência jurisdicional para processamento da impetração, saindo da competência originária do Tribunal de Justiça para o primeiro grau de jurisdição. Nessas hipóteses, deve o feito ser extinto sem resolução de mérito, consoante o inciso VI do art. 485 do CPC, em razão da ausência de legitimidade passiva da autoridade indicada como coatora. A propósito: AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/11/2020; EDcl no RMS 67.101/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/12/2021; RMS 68.112/MA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/09/2022. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS n. 70.010/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023 - sem destaques no original.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. GLOSA DE CRÉDITOS. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Os recursos em mandado de segurança dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça são apreciados em sede de jurisdição ordinária, o que enseja o conhecimento de ofício de questões de ordem pública, entre elas a alusiva às condições da ação, no caso, especificamente, a relacionada com a legitimidade passiva da autoridade apontada como coatora. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental. 3. "A jurisprudência deste STJ compreende não ser possível autorizar a emenda da inicial para correção da autoridade indicada como coatora nas hipóteses em que tal modificação implica em alteração de competência jurisdicional. Isso porque compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário" (AgInt no RMS 54.535/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 26/09/2018). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS n. 53.867/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 3/4/2019 - sem destaques no original.). 

Saliento, outrossim, que em casos de indicação errônea da autoridade coatora a jurisprudência não autoriza a emenda à inicial para que seja indicada a correta autoridade quando implicar na alteração da competência jurisdicional para processamento da impetração. Neste sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IPVA. IMPETRAÇÃO DIRIGIDA A SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. OPORTUNIZAÇÃO DE EMENDA A INICIAL PARA CORREÇÃO DA AUTORIDADE COATORA LEGÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA. I - O mandado de segurança foi impetrado contra ato do Secretário Estadual de Fazenda, objetivando discutir lançamento de IPVA. O Tribunal declinou da competência, oportunizando ao impetrante emendar a inicial, para a indicação da correta autoridade coatora. II - Este Superior Tribunal de Justiça, tem jurisprudência pacífica no sentido da vedação à oportunização ao impetrante, da emenda à inicial para a indicação da correta autoridade coatora, quando a referida modificação implique na alteração da competência jurisdicional. Precedentes: AgInt no RMS n. 53.867/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 3/4/2019 e RMS n. 68.112/MA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 27/9/2022.) III - Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1954451 RJ 2021/0247699-2, Data de Julgamento: 14/02/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/02/2023), grifei. 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. 1. A ação constitucional do mandado de segurança é o meio posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, com fundamento no texto do inciso LXIX do art. 5º da Constituição da Republica. Doutrina. 2. Como é cediço o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, como no caso concreto. 3. Portanto, ante a ilegitimidade do Secretário de Estado de Fazenda, impõe-se o indeferimento da petição inicial do mandamus. Precedentes do STJ e do TJRJ. 4. Petição inicial indeferida com fundamento no art. 10 da Lei n.º 12.016/2009 e art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. (TJ-RJ - MS: 00206084820228190000 202200400875, Relator: Des(a). JOSÉ CARLOS PAES, Data de Julgamento: 07/12/2022, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/12/2022), grifei. 

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NO ICMS-DIFAL, EM OPERAÇÕES DE VENDA INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS DESTINADAS AO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO, NO ANO DE 2022, POR INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA PARA COBRAR E FISCALIZAR O TRIBUTO. ART. 90, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DO PARANA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR A TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, NOS TERMOS DO ART. 485, INCISO VI, DO CPC. CUSTAS PROCESSUAIS PELO IMPETRANTE, SEM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0013396-57.2022.8.16.0000 - * Não definida - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU CARLOS MAURICIO FERREIRA - J. 23.02.2023) (TJ-PR - MS: 00133965720228160000 * Não definida 0013396-57.2022.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Carlos Mauricio Ferreira, Data de Julgamento: 23/02/2023, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/02/2023), grifei.

 Nesta Câmara:

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ. RECOLHIMENTO DE ICMS/DIFAL. INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA EM CASO DE CORREÇÃO DA AUTORIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SEGURANÇA DENEGADA. (TJPI | Apelação Cível Nº  0752454-69.2022.8.18.0000 | Relator: Des. Erivan Lopes| | Data de Julgamento: 28/03/2022), grifei. 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPEDIDA A INSCRIÇÃO ESTADUAL DE EMPRESA EM RAZÃO DE IRREGULARIDADE FISCAL NO NOME DOS SÓCIOS. SEGURANÇA DENEGADA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1) Pelo que se depreende do Decreto Estadual 13.500/2008 (Regulamento do ICMS no Estado do Piauí), a administração do Cadastro de Contribuintes do Estado do Piauí é feita pela Gerência de Informações Econômicas-Fiscais (GIEF, órgão central de apoio à Unidade de Administração Tributária – UNATRI, da Secretaria da Fazenda). 2) Assim, a autoridade coatora não é o Secretário da Fazenda, mas sim o a autoridade responsável por indeferir a inscrição estadual, no caso, o diretor da Gerência de Informações Econômico-Fiscais – GIEF, o qual administra o Cadastro de Contribuintes do Estado do Piauí – CAGEP, conforme art. 178 do Decreto 13.500/2008. 3) Assim, uma vez que a autoridade coatora não é o Secretário da Fazenda, este Tribunal de Justiça não possui competência para processar e julgar o presente writ, mas sim o juiz singular do primeiro grau. 4) Desse modo, tendo em vista a mudança de competência, não há como se aplicar, in casu, a Teoria da Encampação. Com todas essas considerações, o feito deve ser extinto sem resolução do mérito, em razão da incompetência absoluta deste Tribunal de Justiça para processar e julgar o presente writ. 5) Segurança denegada, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 6º, § 5º da Lei 12.016/09 (Lei do Mandado de Segurança) c/c art. 485, VI do Código de Processo Civil. (TJPI | Mandado de Segurança n.º 0755305-18.2021.8.18.0000 | de minha relatoria| 6.ª Câmara de Direito Público | j. 11/08/2022), grifei.

A extinção do processo sem julgamento por ilegitimidade passiva, ainda que decidida de ofício no recuso da própria impetrante, é mais favorável à parte, pois não faz coisa julgada material e permite a repropositura após corrigido o erro.

Dessa forma, reconhecida, de ofício, a ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda do Estado do Piauí, com indeferimento da petição inicial, denegando-se a segurança, conforme o disposto no art.  1.º c/c 6.º, § 5.º, e art. 10 da Lei n.º 12.016/2009.

DISPOSITIVO

Isso posto, forte nos argumentos expendidos e jurisprudência pátria, reconheço, de ofício, a ilegitimidade do Secretário da Fazenda do Estado do Piauí, indeferindo a petição inicial e, em consequência, denego a ordem, nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, I, CPC.

Custas pelo impetrante. Não há incidência de honorários advocatícios na espécie, consoante Súmula 105 do STJ e art. 25 da Lei  n.º 12.016/2009.

Intime-se, e após o decurso do prazo legal, arquive-se com baixa na distribuição.

Cumpra-se.

Teresina (PI), data do sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                           Relator