EMENTA PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE. PROCESSO DO CONTROLE CONCENTRADO. REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO PROCESSUAL. INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL ELEITA. AFASTADA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. EXISTÊNCIA DE LEIS ESTADUAIS VIGENTES DEPOIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 E ANTES DA NORMA GERAL (LEI COMPLEMENTAR). OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEI QUE INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0751670-92.2022.8.18.0000 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 06/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0751670-92.2022.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

 

AGRAVADO: ELETROFRIGOR PECAS LTDA - ME

Advogado(s) do reclamado: DANILO ANDRADE MAIA

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE. PROCESSO DO CONTROLE CONCENTRADO. REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO PROCESSUAL. INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL ELEITA. AFASTADA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. EXISTÊNCIA DE LEIS ESTADUAIS VIGENTES DEPOIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 E ANTES DA NORMA GERAL (LEI COMPLEMENTAR). OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEI QUE INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

 

RELATÓRIO

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0751670-92.2022.8.18.0000
Origem: 
AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI 

AGRAVADO: ELETROFRIGOR PECAS LTDA - ME
Advogado do(a) AGRAVADO: DANILO ANDRADE MAIA - PI13277-A

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR HAROLDO REHEM (Relator): Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ contra decisão proferida nos autos do “Mandado de Segurança Preventivo” (Processo nº 0805134-96.2022.8.18.0140 / 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI) impetrado por ELETROFRIGOR PEÇAS LTDA.-ME, ora agravada.

Na decisão agravada (Id 6437477, p. 31/34), o d. Magistrado a quo se manifestou da seguinte forma:

"(…..) CONCEDO EM PARTE A LIMINAR VINDICADA, "inaudita altera parte”, determino a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal em favor das impetrantes, bem como determino que o Fisco se abstenha de impor qualquer sanção ou medida restritiva de direitos em decorrência do não recolhimento do referido imposto, observado que tal suspensão da exigibilidade deverá prevalecer apenas durante o período de 90 (noventa) dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022.”.

Em suas razões recursais (Id 6437476), o Ente Público Estadual suscita, preliminarmente, a inadequação da ação mandamental originária, eis que, além de não caber o writ contra lei em tese (Súmula nº 266, do STF), a demanda pretende conferir caráter normativo ao provimento a ser deferido no mandamus.

Quanto ao mérito assevera que 1) deve ser observada a tese de repercussão geral (Tema 1093), fixada no RE 1287019, segundo a qual “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”, 2) com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, há a autorização de imediata produção de efeitos das leis estaduais que instituíram o DIFAL, elaboradas após a Emenda Constitucional nº 87/2015, eis que referidas normas foram consideradas válidas pelo STF quando do julgamento do RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, onde se fixou tese em repercussão geral (Tema 1094), 3) não cabe a invocação da anterioridade nonagesimal e de exercício financeiro, 4) a regra prevista no art. 3º, da Lei Complementar nº 190/2022, a qual dispõe acerca da observância da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da Constituição Federal) é inconstitucional, eis que, além de violar o princípio do pacto federativo, haja vista que a matéria decorre do legítimo exercício da competência tributária pelos Estados e pelo Distrito Federal, por intermédio das suas legislações, também afronta os princípios da isonomia (art. 150, II, da CF/88), da não-discriminação tributária em razão da origem da mercadoria (art. 152, CF/88), da livre concorrência e da neutralidade tributária (art. 146-A e art. 170, IV, da CF/88) e da vedação de concessão de isenções heterônomas (art. 151, III, da CF/88).

Por fim, requer o provimento do recurso para a cassação da medida liminar.

Nas contrarrazões recursais (Id 7309439), a Empresa agravada arqui, preliminarmente, o não conhecimento deste Agravo de Instrumento, sob o fundamento de que analisar as matérias preliminares suscitadas pelo Estado agravante incorreria em supressão de instância e violação ao devido processo legal e à ampla defesa.

Caso admitido o recurso defende que 1) cabe o Mandado de Segurança Preventivo contra efeitos concretos de lei, não se aplicando a Súmula nº 266, do STF, 2) as leis estaduais e do Distrito Federal, anteriores à Lei Complementar nº 190/2022, instituíram o DIFAL de maneira indevida, pois não se observou o “fluxo de positivação” do ICMS, que exigia prévia promulgação de uma lei complementar, não tendo sido o “tributo novo” validamente instituído, 3) a decisão liminar não considera, de maneira integral e plena, a decisão do STF no Tema 1093, na qual fora definido que, antes da lei complementar disciplinadora da Emenda Constitucional nº 87/2015, não havia um tributo (DIFAL) validamente instituído pelos estados e pelo Distrito Federal, 4) o próprio legislador previu, no art. 3º, da Lei Complementar nº 190/2022, que a instituição do novo tributo se submete às regras da anterioridade nonagesimal e anual, 5) são inválidas as leis estaduais e distrital que tratam sobre o DIFAL antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022, conforme entendimento firmado no Tema 1093, e, 6) o pedido originário não se trata de salvo conduto de fiscalização futura, mas visa afastar, preventivamente, a cobrança de tributo que a autoridade coatora é compelida por lei, ainda que a exação tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Enfim, requer o improvimento do recurso, mantendo-se a decisão liminar.

Encaminhados os autos ao Ministério Público do Piauí, este emitiu parecer opinando pela suspensão do julgamento do recurso, até que o Supremo Tribunal Federal conclua, definitivamente, o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7066, 7070 e 7078.

Intimadas as partes para se manifestarem sobre a manifestação ministerial, a parte agravada pleiteou o prosseguimento do feito, sob o fundamento de que não há nenhuma determinação de suspensão dos processos que tratam acerca da matéria relacionada ao princípio da anterioridade, bem como com base no princípio da inafastabilidade da jurisdição (Id 11898925), enquanto o Estado agravante informou não se opor à suspensão do feito (Id 12008314).

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando): conheço do recurso, eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

O cerne da lide se consubstancia na análise da possibilidade de se reformar, ou não, decisão liminar proferida em sede de ação mandamental, na qual fora deferida parcialmente a medida requerida na inicial.

Determinou o d. Juízo singular que o Fisco Estadual suspenda a exigibilidade do ICMS DIFAL em favor do impetrante/agravado, bem como que se abstenha de impor qualquer sanção ou medida restritiva de direitos em razão do não recolhimento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, somente em relação ao período de noventa (90) dias, contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Sustenta o Ente Público Estadual, em sede de preliminar, que é inadequada a via mandamental eleita, uma vez que, além de não caber mandado de segurança contra lei em tese (Súmula nº 266, do STF), a ação visa a obtenção de sentença com caráter normativo, devendo o writ ser extinto sem resolução do mérito.

Em relação à matéria de fundo, o Estado do Piauí pretende ver aplicada imediatamente a Lei Estadual que instituiu a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS (DIFAL), tendo em vista a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, afastando-se a regra disposta no art. 3º deste último preceito normativo, eis que inconstitucional a observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual.

No que se refere à tese suscitada no Parecer ministerial, consistente na necessidade de se suspender a tramitação deste recurso até que seja julgada a matéria discutida nestes autos em sede e Ações Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 7066, 7070 e 7078), não vejo razão para acolhê-la.

Ainda que a matéria tratada nas referidas ADIs guarde correlação com a discutida nestes autos, não há imposição legal que assegure a suspensão do trâmite deste recurso com o fim de se aguardar a apreciação daqueles processos objetivos.

Não é outro o entendimento cristalizado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, nos termos que se segue:

“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO JULGAMENTO EM SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SOBRESTAMENTO. PROCESSO DO CONTROLE CONCENTRADO. DESNECESSIDADE. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO À ADI 5282. IPVA. ANTERIORIDADE. LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. 1. Não há, no Código de Processo Civil e na legislação específica de regência das ações de controle concentrado de constitucionalidade, exigência de suspensão do trâmite de recurso extraordinário com o fim de que se aguarde a apreciação do processo objetivo que verse sobre questão análoga (AI 803.296-AgR-EDv-AgR-ED-terceiros, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno). (...). (ARE 1028804 AgR-AgR-segundo-2ºJULG, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 16/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 31-05-2022 PUBLIC 01-06-2022)”

Ademais, não se desconhece que em 21.08.2023, o Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade de votos, reconheceu a existência de repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 1.426.271, tendo-se definido como tema matéria, aparentemente, correlata à ora apreciada, senão vejamos:

“Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.” (Tema 1266).

Entretanto, o reconhecimento da Repercussão Geral não implica na obrigatória suspensão dos processos em andamento nos tribunais do país, além do que não houve expressa determinação nesse sentido, motivo pelo qual não há razão para acolher o parecer Ministerial no sentido de sobrestar o processamento deste recurso.

Pensar de modo diverso, implicaria em inequívoca violação ao princípio da inafastabilidade do provimento jurisdicional, o qual exige que, além de uma decisão proferida de forma justa, que ela seja eficaz no caso em concreto. Assim, aguardar a definição de entendimento em processos tramitando no âmbito do STF, implicaria em violação do direito das partes litigantes de terem uma solução efetiva para o litígio posto à apreciação deste Poder.

Desse modo, afasto a possibilidade de suspensão da tramitação e julgamento deste recurso.

Quanto à tese da inadequação da via mandamental eleita, entendo não subsistirem os fundamentos utilizados pelo Ente Público agravante, tal como se passa a demonstrar.

Resta sedimentado na jurisprudência atual o entendimento de que se a lei tem efeitos concretos e já nasce violando direito subjetivo, o mandado de segurança é a via adequada para recompor esse direito, não havendo que se falar em afronta à Súmula nº 266, do STF (“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”).

A jurisprudência pátria vem tolerando o uso da via mandamental contra lei em tese, em se tratando de Mandado de Segurança preventivo, quando a mera publicação da lei, independente da sua concretização por ato de autoridade, possa implicar em conflito de interesses.

Segue o entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. SUPOSTA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO INCIDENTAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO, EM CONTROLE DIFUSO, PARA AFASTAR A EXIGÊNCIA FISCAL, O QUE NÃO CONFIGURA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

IX. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in)constitucionalidade. (...) Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF" (STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019).

XII. Recurso Especial parcialmente provido, para assentar a adequação da via eleita e determinar o retorno dos autos ao Juízo singular, a fim de dar prosseguimento ao feito. (REsp n. 1.933.794/AM, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021.)”

No caso, em que pese ser desnecessária a existência de um ato coator concreto, eis que preventivo o Mandado de Segurança impetrado na origem, constata-se que na peça inaugural a Empresa impetrante tem como objetivo se prevenir da imediata cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, relativamente às operações interestaduais envolvendo a venda ou remessa de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, sendo garantido o não recolhimento no período nonagesimal, após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Há indícios nos autos originários de que a Empresa impetrante está sendo obrigada a recolher o tributo, na forma diferenciada de cobrança de alíquota (DIFAL), antes mesmo da vigência da Lei Complementar suscitada, o que evidencia a existência de razoável receio de que a referida legislação possa atingir automaticamente a esfera jurídica da autora, a justificar a impetração do writ.

No que se refere ao argumento de que a parte autora/agravada pretende a obtenção de provimento jurisdicional indeterminado e visando possíveis casos futuros, atribuindo-se a concessão de efeito normativo à eventual decisão, também não tem razão de ser.

A autora/recorrida pretende ver garantido o direito de não ser cobrada do ICMS através de alíquota diferenciada, relativamente às operações interestaduais que envolvem consumidores finais não contribuintes do imposto, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal, considerando como termo inicial a data da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, nos termos do seu art. 3º.

O Estado do Piauí argui, genericamente, que a parte autora pretende conferir caráter normativo a possível provimento jurisdicional favorável, eis que o pedido disposto na inicial é claro e específico, não havendo razão para considerar indevida a impetração da ação mandamental.

Desse modo, não acolho o pedido de extinção sem resolução do mérito do Mandado de Segurança, eis que cabível na espécie.

Quanto ao mérito propriamente dito, como dito acima, impõe-se averiguar se se aplica ao caso em concreto o princípio da anterioridade nonagesimal a partir da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, no que tange à cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuinte do imposto situados neste Estado da Federação.

A referida Lei Complementar disciplinou a distribuição dos recursos apurados no recolhimento do ICMS quando há movimentação de mercadorias entre dois Estados da Federação, que cobram alíquotas distintas do imposto.

Como é sabido, o DIFAL fora instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015 visando garantir ao Estado de destino parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre as operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

Ocorre que, para a sua efetiva aplicação, e consequente cobrança, havia a necessidade de que o Congresso Nacional elaborasse uma lei complementar, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive, em sede de repercussão geral, quando do julgamento da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019/DF, ocorrido em 24.02.2021, ocasião em que se fixou a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Repercussão Geral – Tema 1093).

No julgamento acima mencionado, inclusive, fora definida a validade das leis estaduais ou distritais editadas após a EC nº 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS, ressalvando, contudo, que elas não produzem efeitos enquanto não editada a legislação complementar regulamentando a matéria.

Visando a preservação da ordem jurídica a Suprema Corte, ainda no citado julgamento, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendário, que até então regulamentava a cobrança do diferencial de alíquota estabelecido na EC nº 87/2015, definindo que ainda seriam eficazes até o fim do exercício financeiro da conclusão do julgamento, ou seja, até 31.12.2021.

No âmbito do Estado do Piauí, passaram a viger as Leis Estaduais nº 6.713, de 01.10.2015 e nº 7.706, de 23.12.2021, as quais, alterando a Lei Estadual nº 4.257/1989, que disciplina a cobrança do ICMS, regulamentou a cobrança do citado Imposto nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Interessante notar que a primeira legislação estadual supracitada previu que ela produziria efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016 (art. 4º), obedecendo-se, nesse viés, ao princípio da anterioridade anual, eis que sua publicação ocorreu em 01.10.2015. A segunda legislação mencionada previu que ela produziria efeitos imediatos em relação aos seus dispositivos (art. 4º, II), excetuando-se o disposto no “inciso II, do §2º do art. 12; a alínea “b” do inciso V do art. 3º; o inciso XX do art. 2º, todos da Lei nº 4.257, de 06 de janeiro de 1989” – artigos que definem o momento da cobrança do DIFAL e quem são os contribuintes, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto –, que passariam a produzir efeitos em 01.01.2022 (art. 4º, I).

Em 05.01.2022 fora publicada a Lei Complementar nº 190/2022, modificadora da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), responsável por veicular normas gerais acerca do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL/ICMS) em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuintes do imposto.

É digno de nota que, em relação às legislações estaduais vigentes entre a data da EC nº 87/2015 e a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, o STF já definiu o entendimento em sede de repercussão geral, aplicável analogicamente ao caso em concreto, segundo o qual elas são válidas, contudo somente produzem efeitos a partir da vigência da mencionada legislação complementar.

Cumpre trazer à colação o entendimento firmado na definição do Tema 1094, no qual fora fixada a seguinte tese:

“I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.”

No que se refere à produção dos seus efeitos, a citada Lei Complementar previu em seu art. 3º, a necessidade de observância do disposto no art. 150, III, alínea “c”, da Constituição Federal, o qual prevê o princípio da anterioridade anual e a nonagesimal.

Ocorre que a referida legislação estabeleceu regras gerais acerca do tema, devendo-se considerar o previsto na legislação estadual, para possibilitar a cobrança, pelo Fisco local, do ICMS-DIFAL.

Conforme afirmado acima, as Leis Estaduais nº 6.713, de 01.10.2015 e nº 7.706, de 23.12.2021, cuja validade fora reconhecida pelo STF conforme aplicação analógica do entendimento firmado no Tema 1094, previram, antes mesmo da vigência da norma geral (LC nº 190/2022), a observância do princípio da anterioridade anual, sobreprincípio da segurança jurídica, que compreende a previsibilidade do Direito e a estabilidade das relações jurídicas, coibindo a denominada tributação surpresa.

Assim, afasta-se a possibilidade de se observar a regra da anterioridade de exercício prevista na Lei Complementar nº 190/2022, eis que esta apenas regulamente a hipótese prevista pela Emenda Constitucional nº 86/2015 e concede eficácia à legislação estadual pré-existente, onde já se observou o referido princípio.

Impõe-se colacionar, neste sentido, a jurisprudência emanada do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, conforme ementa que se segue:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL - LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE - INCAPLICABILIDADE - LEI ESTADUAL EM VIGOR. De acordo com o Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal, foi fixada a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". A Lei Complementar nº 190/22 não se sujeita às regras da anterioridade de exercício já que ela apenas regulamenta a hipótese prevista pela Emenda Constitucional nº 87/15 e concede eficácia a Lei Estadual nº 21.781/15 pré-existente. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.223111-2/003, Relator(a): Des.(a) Rogério Medeiros, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/10/2023, publicação da súmula em 06/10/2023)”

Além da anterioridade anual, o art. 3º, da multireferida Lei Complementar nº 190/2022, ainda previu a necessidade de se atender ao princípio da noventena para se admitir a cobrança do ICMS-DIFAL, haja vista que determinou que se atendesse ao disposto no art. 150, III, alínea “c”, da Constituição Federal.

Entendo, permissa venia, que além de não caber a observância do princípio da anterioridade anual, eis que, reitere-se, já houve o seu cumprimento nos termos da legislação estadual aplicável à espécie, não há que se falar em atendimento ao princípio da noventena.

A norma constitucional prevê a aplicação do princípio da noventena, simultaneamente, depois de observada a anterioridade anual (exercício financeiro), não havendo possibilidade de se atender a um dos princípios isoladamente, conforme se infere do disposto no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, vejamos:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

……………………………….

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

……………………………….”

Nesse sentido, não há que se falar em aplicação isolada do princípio da noventena, sob pena de se violar o estabelecido na norma constitucional.

Ainda que se afaste o primeiro fundamento de que o princípio da anterioridade anual fora aplicado em decorrência da legislação estadual vigente, a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, mas, apenas, previu a repartição da receita tributária entre os estados de origem e de destino das mercadorias, sem alteração na alíquota ou na base de cálculo do tributo e regulou a forma de cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, definindo o momento da cobrança do DIFAL e quem são os contribuintes nessas circunstâncias, dentre outras alterações da Lei Complementar nº 87/96, responsável pela regulamentação do ICMS. Em tais circunstâncias, afasta-se a incidência do disposto no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, para se autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência da suscitada legislação complementar (05.01.2022).

Aliás, nessa mesma linha de raciocínio, manifestou-se o e. Min. Alexandre de Morais no julgamento da Medida Cautelar nas ADIs nº 7066/DF e nº 7070/AL, vejamos:

“(…) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, "b", da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. (…)”.

Não se trata, desse modo, de afronta ao princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, uma vez que não se pode inferir que a legislação federal criou um novo imposto ou majorou um imposto existente.

Enfim, não se pode deixar de observar que, em sede de Suspensão de Liminar (Processo nº 0751242-13.2022.8.18.0000), a d. Presidência desta Corte Estadual proferiu Decisão determinando a suspensão dos efeitos de medida liminar proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, nos autos do Mandado de Segurança nº 0802262-11.2022.8.18.0140, no qual se determinou a suspensão da exigibilidade do recolhimento do ICMS-DIFAL apenas durante o prazo de noventa (90) dias contados a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. A d. Presidência deste TJPI estendeu os efeitos da sua Decisão para suspender liminares “já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão”.

Não obstante a referida Decisão proferida em sede de Suspensão de Liminar não afete a independência deste Relator quanto ao julgamento dos recursos interpostos contra decisões proferida pelo d. Juízo de 1º Grau, entendo que resta, entendo que o entendimento ora sufragado, tão somente, reitera a tese de se assegurar ao Ente Público o direito de promover a cobrança do ICMS-DIFAL desde a publicação da Lei Complementar supracitada, não se aplicando, ao caso em concreto, o princípio da anterioridade nonagesimal conforme os fundamentos antes exposados.

Diante do exposto, em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO, pelo PROVIMENTO deste Agravo de Instrumento para reformar a decisão atacada, afastando a aplicação do princípio da noventena para a cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo vendas ou remessas de mercadoria ao consumidor final não contribuinte do imposto.

É o voto.

 

Teresina, 04/12/2023