EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS REQUERIDAS PELA ACUSAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA PENAL REVISÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR O HISTÓRICO CRIMINAL PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A CONDUTA SOCIAL. AGRAVANTE DA DISSIMULAÇÃO NÃO CONFIGURADA. VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA INICIAL E DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA. 1. O juiz monocrático fundamentou de forma suficiente a decisão que indeferiu o pedido de nova tentativa de oitiva da vítima, destacando o caráter desnecessário da produção da prova requerida pelo parquet, assim como o caráter protelatório do pedido, não havendo que falar em cerceamento de defesa. Nesse contexto, cumpre destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que “o Magistrado condutor da ação penal pode indeferir, desde que em decisão devidamente fundamentada, as diligências que entender protelatórias ou desnecessárias, dentro de um juízo de conveniência, que é próprio do seu regular poder discricionário" (RHC 33.155/SC). 2. O apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar prejuízo decorrente do indeferimento da diligência solicitada, circunstância que obsta o reconhecimento da suscitada nulidade, consoante o postulado pas de nulitté sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. 3. O fato de o acusado ter simulado estar portando uma arma de fogo não tem o condão de evidenciar maior ou menor reprovabilidade da conduta, mas sim de caracterizar a elementar da grave ameaça, que, por se tratar de elemento inerente ao crime de roubo, não pode ser utilizado para exasperar a pena-base, sob pena de violar o princípio do ne bis in idem. 4. A fundamentação apresentada pelo parquet para requerer a exasperação da pena-base é inidônea, porquanto o histórico criminal do acusado não pode ser utilizado para a negativação da vetorial da conduta social. Precedentes do STJ. 5. Não há que se confundir dissimulação com simulação. Na dissimulação, o acusado se utiliza de artificio com a finalidade de diminuir a atenção e a resistência da vítima, surpreendendo-a, enquanto que na simulação “o agente não está escondendo sua vontade de praticar o crime de roubo. Ao contrário disto, ele usa do artifício para incutir o temor na vítima, para que ela conheça as suas reais intenções de subtração do patrimônio” (TJ-DF 07082784220218070001). 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso" (AgRg no REsp 1785526/MT). 7. No caso dos autos, não houve pedido de condenação em indenização na inicial, tampouco instrução probatória específica, o que impossibilitou o réu de exercer seu direito de defesa, com a indicação de quantum diverso do pretendido pelo parquet nas alegações finais ou mesmo com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado. Em sendo assim, tem-se por escorreita a decisão do juiz sentenciante em não fixar o valor mínimo para reparação dos danos decorrentes do delito. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0851472-31.2022.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 16/11/2023 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0851472-31.2022.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 3ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Ministério Público do Estado do Piauí
APELADO: Weslley Caio Barros
DEFENSORA PÚBLICA: Francisca Hildeth Leal Evangelista Nunes 

EMENTA

 

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS REQUERIDAS PELA ACUSAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA PENAL REVISÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR O HISTÓRICO CRIMINAL PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A CONDUTA SOCIAL. AGRAVANTE DA DISSIMULAÇÃO NÃO CONFIGURADA. VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA INICIAL E DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA.
1. O juiz monocrático fundamentou de forma suficiente a decisão que indeferiu o pedido de nova tentativa de oitiva da vítima, destacando o caráter desnecessário da produção da prova requerida pelo parquet, assim como o caráter protelatório do pedido, não havendo que falar em cerceamento de defesa. Nesse contexto, cumpre destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que “o Magistrado condutor da ação penal pode indeferir, desde que em decisão devidamente fundamentada, as diligências que entender protelatórias ou desnecessárias, dentro de um juízo de conveniência, que é próprio do seu regular poder discricionário" (RHC 33.155/SC).
2. O apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar prejuízo decorrente do indeferimento da diligência solicitada, circunstância que obsta o reconhecimento da suscitada nulidade, consoante o postulado pas de nulitté sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal.
3. O fato de o acusado ter simulado estar portando uma arma de fogo não tem o condão de evidenciar maior ou menor reprovabilidade da conduta, mas sim de caracterizar a elementar da grave ameaça, que, por se tratar de elemento inerente ao crime de roubo, não pode ser utilizado para exasperar a pena-base, sob pena de violar o princípio do ne bis in idem.
4. A fundamentação apresentada pelo parquet para requerer a exasperação da pena-base é inidônea, porquanto o histórico criminal do acusado não pode ser utilizado para a negativação da vetorial da conduta social. Precedentes do STJ.
5. Não há que se confundir dissimulação com simulação. Na dissimulação, o acusado se utiliza de artificio com a finalidade de diminuir a atenção e a resistência da vítima, surpreendendo-a, enquanto que na simulação “o agente não está escondendo sua vontade de praticar o crime de roubo. Ao contrário disto, ele usa do artifício para incutir o temor na vítima, para que ela conheça as suas reais intenções de subtração do patrimônio” (TJ-DF 07082784220218070001).
6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso" (AgRg no REsp 1785526/MT).
7. No caso dos autos, não houve pedido de condenação em indenização na inicial, tampouco instrução probatória específica, o que impossibilitou o réu de exercer seu direito de defesa, com a indicação de quantum diverso do pretendido pelo parquet nas alegações finais ou mesmo com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado. Em sendo assim, tem-se por escorreita a decisão do juiz sentenciante em não fixar o valor mínimo para reparação dos danos decorrentes do delito.
8. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.”

 

 

 

                        SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI,  06 a 13 de novembro de 2023.

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Piauí em desafio à sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, que sentenciou o apelado à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de roubo (art. 157, caput, do CP). 

Nas razões recursais, o parquet requereu, em síntese: a) em sede preliminar de mérito, o acolhimento da preliminar suscitada de modo que seja declarada a nulidade a r. sentença proferida, considerando o cerceamento à acusação evidenciado quando do indeferimento da oitiva da vítima HELLEN THAYLANE DE OLIVEIRA ARAÚJO, de forma que seja chamado o feito à ordem, designando-se data e hora para a oitiva da vítima; b) subsidiariamente, sejam consideradas de forma desfavorável ao réu WESLLEY CAIO BARROS as circunstâncias judiciais relativas a culpabilidade e a conduta social, nos termos do art. 59 do Código Penal, fixando-se a pena-base acima do mínimo legal; e c) a fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pelo delito,

Nas contrarrazões, a defesa pugnou pelo improvimento do recurso, pontuando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao apelado.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para que seja aplicada a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “c”, do Código Penal, bem como para que seja fixada a quantia de R$ 1.200,00 (mil e duzentos) reais à vítima Hellen Thaylane de Oliveira Araújo, em razão dos prejuízos causados, a título de reparação por danos materiais, e a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil) reais à vítima Hellen Thaylane de Oliveira Araújo e à testemunha Gabryella Fernandes da Silva, a título de reparação por danos morais.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

Nulidade por cerceamento de acusação

Requer o órgão ministerial seja declarada a nulidade da sentença proferida condenatória, em razão de manifesto cerceamento de acusação decorrente do indeferimento da oitiva da vítima HELLEN THAYLANE DE OLIVEIRA ARAÚJO.

Da análise dos autos, verifico que o pedido de conversão do julgamento em diligência foi indeferido sob os seguintes fundamentos:

“(...) 1: Tendo em vista o requerimento de insistência na oitiva da vítima, muito embora entenda a preocupação da representante do Ministério Público, para com a oitiva da vítima, e os elementos que pudesse acrescentar ao presente caso, entendo que o arcabouço fático foi completamente desenhado pelas pessoas já ouvidas, principalmente a sra. Gabryella, que em muito se confunde com a própria vítima, tendo em vista que portava o celular no momento da subtração do mesmo, ou seja, tinha a posse do objeto, no momento em que houve a inversão para fins de consumação do delito. Outrossim, foram ouvidos ainda o Delegado relator do IP e um policial, sobre um fato único, de crime simples. Nesse sentido, com base no art. 251 do CPP, que oferece ao magistrado a presidência do feito, assim como no HC 131.158/RS, RE 345.580/SP, RHC 83.987/SP, todos do STF, que entendem não haver ilegalidade no indeferimento da prova desnecessária, concluo que a oitiva da vítima, diante do cenário apresentado, é despecienda, configurando, o que a doutrina denomina de prova protelatória (Renato Brasileira [sic], Manual do Processo Penal, 2020). Por essas circunstâncias, indefiro a insistência na oitiva da vítima, e passo ao interrogatório do réu. Consequentemente, fica prejudicado o pedido da defesa.”

Do exposto, observa-se que o juiz monocrático fundamentou de forma suficiente a decisão que indeferiu o pedido de nova tentativa de oitiva da vítima, destacando o caráter desnecessário da produção da prova requerida pelo parquet, assim como o caráter protelatório do pedido, não havendo que falar em cerceamento de defesa.

Nesse contexto, cumpre destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que “o Magistrado condutor da ação penal pode indeferir, desde que em decisão devidamente fundamentada, as diligências que entender protelatórias ou desnecessárias, dentro de um juízo de conveniência, que é próprio do seu regular poder discricionário" (RHC 33.155/SC[1]).

De mais a mais, pontua-se que o apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar prejuízo decorrente do indeferimento da diligência solicitada, circunstância que obsta o reconhecimento da suscitada nulidade, consoante o postulado pas de nulitté sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal.

Dosimetria Penal – Revisão da pena-base

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Na espécie, o juiz sentenciante considerou todas as circunstâncias judiciais como neutras ou favoráveis ao acusado, conforme excerto a seguir transcrito:

“a) Culpabilidade – a conduta do agente não extravasou os limites do tipo penal, motivo pelo qual nada a valorar;
b) Antecedentes – o sentenciado não possui maus antecedentes, conforme se infere pelas informações contidas na Certidão Unificada de Distribuição Estadual (ID n. 37296583). É consabido que, de acordo com Verbete Sumular nº. 444 do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base. Por estas razões, nada a valorar em desfavor dele;
c) Conduta social – circunstância judicial que trata do comportamento do agente no seio social, familiar e profissional. Nenhum elemento colhido quanto a esta circunstância, razão pela qual nada a valorar;
d) Personalidade do agente – é o conjunto de características psicológicas que determinam a individualidade pessoal e social de determinado indivíduo. Não existe nos autos qualquer elemento plausível para aferição da personalidade do réu, razão pela qual deixo de valorá-la;
e) Motivos – são as razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Neste aspecto, observo que a intenção do agente se confunde com a própria expectativa do tipo penal, razão pela qual nada a valorar;
f) Circunstâncias – não extravasou as expectativas do tipo penal, nada a valorar;
g) Consequências do Crime – a prova oral não trouxe elementos suficientes a revelar um abalo psíquico na vida da vítima, capaz de prejudicar o seu progresso intelectual, tampouco causar transtornos em sua rotina, razão pela qual deixo de valorar negativamente essa circunstância;
h) Comportamento da vítima – A vítima em nada influenciou a prática do delito”.

Nesse cenário, o Ministério Público requer a valoração negativa do vetor da culpabilidade e da conduta social, sob os seguintes argumentos:

“No caso concreto, o acusado extrapolou o razoável, simulando, ainda, na abordagem da vítima, que portava uma arma de fogo, onde foi determinado que a mesma entregasse seu aparelho celular”.

“A conduta social do acusado WESLLEY CAIO BARROS é de um todo desabonadora. WESLLEY CAIO BARROS era pessoa conhecida naquele parque pela realização de roubos aos transeuntes, que reiteradamente perpetrava assaltos no local se valendo da ausência do Estado na repressão dos ilícitos. Ademais, ressalte-se que no momento do seu interrogatório em juízo, o sentenciado confundiu-se e acabou por confessar roubo distinto praticado contra vítima que transitava de bicicleta no local, o que demonstra que ele faz da prática de crimes contra o patrimônio de seu meio de vida”.

Pois bem. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça[2], na análise da circunstância judicial da culpabilidade deve-se considerar a maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa praticada, não apenas em razão das condições pessoais do agente, como também em vista da situação em que ocorrida a prática criminosa

No caso dos autos, verifica-se que o fato de o acusado ter simulado estar portando uma arma de fogo não tem o condão de evidenciar maior ou menor reprovabilidade da conduta, mas sim de caracterizar a elementar da grave ameaça, que, por se tratar de elemento inerente ao crime de roubo, não pode ser utilizado para exasperar a pena-base, sob pena de violar o princípio do ne bis in idem. A propósito:

"É pacífico o entendimento deste Tribunal de que a simulação do emprego de arma de fogo configura grave ameaça, elementar do crime de roubo, (...)" (HC 229.221/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

No campo da vetorial da conduta social, insta destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[3] orienta que a conduta social, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental.

Desta forma, a fundamentação apresentada pelo parquet para requerer a exasperação da pena-base é inidônea, porquanto o histórico criminal do acusado não pode ser utilizado para a negativação da vetorial da conduta social.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP[4]).

De mais a mais, o requerimento ministerial encontra óbice também na orientação consolidada na Súmula m. 444 do STJ:

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Descabido, portanto, o pleito de exasperação da pena-base.

Agravante da dissimulação

Requer o órgão ministerial a incidência da agravante da dissimulação, sob o argumento de que “dissimulou estar na posse de uma arma de fogo para garantir o temor suficiente na vítima ao ponto de ela não reagir ao assalto e entregar-lhe seus bens sem qualquer resistência”.

Nesse cenário, cumpre destacar, uma vez mais, que o fato de o acusado ter simulado estar portando uma arma de fogo não tem o condão de evidenciar maior ou menor reprovabilidade da conduta, tampouco configurar a agravante prevista no art. 61, II, “c”, do CP, uma vez que a simulação caracteriza a elementar da grave ameaça, que, por se tratar de elemento inerente ao crime de roubo, não pode ser utilizado para agravar a pena do réu, seja na primeira ou segunda fase da dosimetria, sob pena de violar o princípio do ne bis in idem.

Ademais, não há que se confundir dissimulação com simulação. Na dissimulação, o acusado se utiliza de artificio com a finalidade de diminuir a atenção e a resistência da vítima, surpreendendo-a, enquanto que na simulação “o agente não está escondendo sua vontade de praticar o crime de roubo. Ao contrário disto, ele usa do artifício para incutir o temor na vítima, para que ela conheça as suas reais intenções de subtração do patrimônio" (TJ-DF 07082784220218070001[5].)

Inviável, portanto, o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, “c”, do CP.

Valor mínimo para reparação dos danos

O art. 387 do Código de Processo Penal possibilita que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, estabeleça um valor mínimo para reparação de danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

Acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso" (AgRg no REsp 1785526/MT[6]).

No caso dos autos, não houve pedido expresso na inicial, tampouco instrução probatória específica, o que impossibilitou o réu de exercer seu direito de defesa, com a indicação de quantum diverso do pretendido pelo parquet nas alegações finais ou mesmo com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado.

Nesse contexto, cumpre apontar que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a tese fixada nesta Corte, no julgamento do Recurso Especial n. 1.675.874/MS, quanto a prescindibilidade de instrução para fixação de indenização por dano moral se restringiu aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, o que não é o caso dos autos^[7]”.

Em sendo assim, tem-se por escorreita a decisão do juiz sentenciante em não fixar o valor mínimo para reparação dos danos decorrentes do delito.

 

DISPOSITIVO 

Em virtude do exposto, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

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[1] STJ, RHC 33.155/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 22/10/2013, DJe de 5/11/2013.

[2] AgRg no HABEAS CORPUS Nº 612.171 – SP.

[3] HC 567.262/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 01/6/2020.

[4] HC 511.400/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019.

[5] (TJ-DF 07082784220218070001 DF 0708278-42.2021.8.07.0001, Relator: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 25/11/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 07/12/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

[6] AgRg no REsp 1785526/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019

[7] AgRg no REsp n. 1.813.825/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe de 25/6/2019.

 

Teresina, 16/11/2023