APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CRIAÇÃO DE CARGOS POR LEIS. CARGOS DISTINTOS. NÍVEL MÉDIO E NÍVEL SUPERIOR. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 15, TJPI. 1. O cargo de fiscal sanitário criado pela Lei 1.138/12 somente exige o nível médio; já o criado pela Lei n. 1.164/13, exige nível superior. São cargos, portanto, diferentes, o que impossibilita o acesso da recorrente em um, quando foi aprovada em concurso de outro, mesmo pela previsão constitucional de acesso a cargo público efetivo somente pela via de concurso. 2. A ausência de argumentos e provas pré-constituídas com a petição inicial da ação mandamental não pode ser suprida durante a marcha processual. Precedentes do STJ e STF. 3. Não se trata de caso que se aplique a Súmula n. 15, deste Tribunal de Justiça: além de se tratar de argumento novo, o fato é que o recorrente não provou, durante o curso do processo, o preenchimento dos requisitos para que se configurasse preterição, especialmente quanto à contratação de servidores temporários fora das hipóteses previstas na Lei Estadual n. 5.309/03, exercendo as mesmas funções do cargo concorrido. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800750-63.2018.8.18.0065 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 10/11/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800750-63.2018.8.18.0065

APELANTE: LILIANE HANNA GEORGES

Advogado(s) do reclamante: MARIA JARDILANE BARBARA DE OLIVEIRA FURTADO, MARCOS FRANCISCO CAMPELO

APELADO: MUNICIPIO DE PEDRO II, ALVIMAR OLIVEIRA DE ANDRADE
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PEDRO II

Advogado(s) do reclamado: FERNANDO FERREIRA CORREIA LIMA

RELATOR(A): MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS, Juíza de Direito Convocada

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CRIAÇÃO DE CARGOS POR LEIS. CARGOS DISTINTOS. NÍVEL MÉDIO E NÍVEL SUPERIOR. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 15, TJPI.

1. O cargo de fiscal sanitário criado pela Lei 1.138/12 somente exige o nível médio; já o criado pela Lei n. 1.164/13, exige nível superior. São cargos, portanto, diferentes, o que impossibilita o acesso da recorrente em um, quando foi aprovada em concurso de outro, mesmo pela previsão constitucional de acesso a cargo público efetivo somente pela via de concurso.

2. A ausência de argumentos e provas pré-constituídas com a petição inicial da ação mandamental não pode ser suprida durante a marcha processual. Precedentes do STJ e STF.

3. Não se trata de caso que se aplique a Súmula n. 15, deste Tribunal de Justiça: além de se tratar de argumento novo, o fato é que o recorrente não provou, durante o curso do processo, o preenchimento dos requisitos para que se configurasse preterição, especialmente quanto à contratação de servidores temporários fora das hipóteses previstas na Lei Estadual n. 5.309/03, exercendo as mesmas funções do cargo concorrido.

4. Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votam pelo conhecimento e não provimento do recurso, mantendo-se a sentença em sua integralidade, na forma do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível, interposta por Liliane Hanna Georges, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1a Vara da Comarca de Pedro II/PI, nos autos do mandado de segurança com pedido liminar por ela impetrado, contra o Prefeito do Município de Pedro II.

Na inicial (ID n. 10959887), a autora informou que prestou concurso público previsto no edital 001/2014, sendo classificada na 4a colocação para o cargo de Fiscal Sanitário, vinculado à Secretaria Municipal. Relata que, diante do surgimento de vaga em razão de aposentadoria de outro servidor, foi convocado o 3o colocado (1º classificado), Douglas Brandão de Melo, mas sobrou vaga sem preenchimento, já que haveria 03 vagas (Leis n. 1.138/12 e 1.164/13). Sustenta que  expirada a validade do certame, e, comprovado que existe vaga, a autora possui direito líquido e certo à nomeação, requerendo-a, também, em sede de liminar. Juntou documentos (ID n. 10959888/10959902).

A análise da liminar foi postergada pelo juízo de primeira instância (ID n. 10959903) e a autoridade demandada apresentou informações sobre o pedido autoral, sustentando que i) a nomeação da impetrante encontra óbice na decisão n. 331/6, do processo n. 017.848/16, do Tribunal de Contas do Estado do Piauí que, em razão de diversas questões, impede novas contratações de servidores de forma efetiva; ii) o mandado de segurança deveria ser extinto em razão da necessidade de dilação probatória no caso concreto; iii) o Tribunal de Contas do Estado deveria ser chamado a participar do processo; iv) o Tribunal de Justiça já decidiu casos similares, como o agravo de instrumento n. 2017.0001.003147; v) a ordem pretendida gerará graves danos às finanças e economia pública, pedindo, ao fim, improcedência dos pedidos autorais (ID n. 10959913).

Em manifestação de ID n. 10960328, o Ministério Público do Estado solicitou do Município de Pedro II informações sobre o ingresso de servidora que não consta da lista de aprovados no concurso. Informações apresentadas em ID n. 10960336/10960338.

Foi então, preferida sentença denegando a ordem de segurança buscada, com a justificativa de que não houve demonstração de contratação precária e que a impetrante ficou classificada fora do número de vagas disponíveis em edital (ID n. 10960350).

Inconformada, a parte autora interpôs o presente recurso sustentando, em síntese, que i) embora o concurso público que a recorrente fora aprovada tenha ofertado apenas duas vagas para o referido cargo, havia, de fato, três vagas: 01 vaga criada pela Lei nº 1.138/12 + 02 vagas criadas pela Lei n° 1.164/13. As duas vagas criadas pelo Lei n° 1.1164/13 foram providas pelos dois primeiros colocados no Concurso Público, o terceiro colocado foi nomeado para ocupar uma vacância decorrente da aposentadoria da Fiscal Sanitário Raimunda Áurea Alves Monteiro, restando, portanto, mais uma vaga; ii) há outras cinco pessoas contratadas precariamente para o mesmo cargo em questão, gerando, portanto, preterição; iii) se os cargos criados pelas leis mencionadas não são os mesmos, quem tem nível superior poderia assumir o de nível médio por ser mais aquele abrangente; iv) ao caso concreto aplica-se a Súmula n. 15, deste TJPI. Requereu a concessão de tutela de urgência, a reforma da sentença e a consequente concessão da ordem de segurança para garantir a nomeação da recorrente para o cargo que foi aprovada (ID n. 10960352). Juntou documentos (ID n. 10960353).

A parte apelada deixou o seu prazo de contrarrazões transcorrer in albis (ID n. 10960359).

Após recebimento do recurso (ID n. 11220181), esta relatoria encaminhou os autos ao Ministério Público Superior que opinou pelo conhecimento e provimento da apelação (ID n. 12705219).

É o que basta a relatar.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Verifico a presença dos requisitos de admissibilidade recursal, como a legitimidade da parte e tempestividade. 

Concedo a gratuidade de justiça requerida (ID n. 10959888), razão pela qual o recolhimento de custas fica dispensado.

Por isso, conheço da presente apelação.

MÉRITO

Tendo em vista a inexistência de preliminares, passo à apreciação das razões recursais.

Conforme relatado, a apelante argumenta que há uma vaga que não foi preenchida, apesar de criada por lei e isso geraria direito líquido e certo seu à nomeação para o cargo de Fiscal Sanitário do Município recorrido. 

Entendo que não tem razão nos seus argumentos porque, de fato, houve criação de cargos com a mesma nomenclatura mas que, no entanto, não traz os mesmos requisitos de investidura, o que implica na conclusão de que não se trata do mesmo cargo. O cargo de fiscal sanitário criado pela Lei 1.138/12 somente exige o nível médio; já o criado pela Lei n. 1.164/13, exige nível superior. São cargos, portanto, diferentes, o que impossibilita o acesso da recorrente em um, quando foi aprovada em concurso de outro, mesmo pela previsão constitucional de acesso a cargo público efetivo somente pela via de concurso. Inclusive, o STF tem o entendimento de que “A equiparação de carreira de nível médio a outra de nível superior constitui forma de provimento derivado vedada pelo art. 37, II, da CF/88” [ADI 6.657, rel. min. Roberto Barroso, j. 22-2-2023, P, DJE de 8-3-2023.].

Em relação à tese recursal da contratação precária, o argumento sequer merece conhecimento especialmente porque se trata de inovação recursal em hipótese não permitida pelo ordenamento jurídico.

De fato, documentos e argumentos novos podem ser utilizados em grau de recurso quando a parte comprove que não pôde fazê-lo no momento oportuno, conforme art. 435, do Código de Processo Civil. Não se trata do caso dos autos, já que o argumento agora utilizado poderia constar da própria petição inicial e das inúmeras manifestações que a parte recorrente fez em primeira instância. Inclusive, é importante anotar que, em relação à natureza da ação proposta, mandado de segurança, a ausência de argumentos e provas pré-constituídas com a petição inicial da ação mandamental não pode ser suprida durante a marcha processual. Este é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. DECISÃO JUDICIAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DA CAUSA. ESTIMATIVA. POSSIBILIDADE. CONDUTA TEMERÁRIA DA PARTE. AGREGAÇÃO DE TESES E PEDIDOS NO CURSO DA MARCHA PROCESSUAL. PROVOCAÇÃO DE INCIDENTES MANIFESTAMENTE INFUNDADOS. APLICAÇÃO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. 1. O mandado de segurança somente é cabível quando plenamente aferível o direito líquido e certo no momento da impetração, cuja existência e delimitação devem ser comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória. 2. A petição inicial do mandado de segurança deve ser instruída com prova pré-constituída, requisito esse que não pode ser suprido por fato posterior à impetração. 3. Hipótese dos autos em que o prosseguimento de cumprimento de sentença contra o cônjuge da impetrante não viola, em qualquer medida, seus direitos ao contraditório e à ampla defesa, tampouco implica, por si só, em qualquer constrangimento ilegal à sua esfera patrimonial. 4. Na ausência de proveito econômico certo e imediatamente aferível, é possível a fixação do valor da causa por estimativa, como de fato procedeu a parte impetrante na espécie. 5. Reputa-se como litigante de má-fé aquele que procede de modo temerário no processo, modificando o teor das argumentações recursais à medida que reste vencido. Conduta que revela falta de compromisso com a ética e com a boa-fé esperada de todos aqueles que participam do processo judicial, prejudicando a eficiente prestação jurisdicional. Aplicação da multa prevista no art. 81, § 2º, do CPC/2015. 6. Agravo interno não provido, com aplicação de multa. (STJ - AgInt no RMS: 65504 SC 2021/0014561-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 21/02/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022) (g. n)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE DAS CONTRATAÇÕES. TESE VEICULADA APENAS QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - A tese relativa à irregularidade das contratações após o julgamento da ADI 5267 foi apresentada apenas quando da interposição do agravo interno, o que configura inadmissível inovação recursal e impede o conhecimento da insurgência, em decorrência da preclusão consumativa. Precedentes. III - [...] V - Na espécie, não existe prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação. [...] Agravo Interno parcialmente conhecido e, no ponto, improvido. (STJ - AgInt no RMS: 69020 MG 2022/0173296-2, Data de Julgamento: 10/10/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2022)

Este entendimento não destoa do que o Supremo Tribunal Federal entende em matéria de mandado de segurança:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO NOS AUTOS DO MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIZAÇÃO PELO RELATOR. DESNECESSIDADE. PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI 11.419/2006 E NO RISTJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OITIVA DO INVESTIGADO. AUSÊNCIA NÃO JUSTIFICADA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. CONFRONTO ENTRE AS ALEGAÇÕES DO IMPETRANTE E AS INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE IMPETRADA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os documentos cuja digitalização mostre-se tecnicamente inviável deverão ser apresentados pela parte, perante a secretaria, no prazo de 10 (dez) dias contados do envio de petição eletrônica, comunicando o fato ao juízo, nos termos do artigo 11, § 5º, da Lei 11.419/2006. 2. O não comparecimento ao interrogatório, embora devidamente intimado, não pode fundamentar pedido de nulidade de julgamento proferido nos autos de Processo Administrativo Disciplinar. Esta CORTE já firmou entendimento no sentido de que o recorrente não pode alegar uma nulidade procedimental para a qual deu causa. 3. A impetração do Mandado de Segurança não pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegações que dependam de dilação probatória incompatível com o procedimento do writ, exigindo-se a pré-constituição das provas em relação às situações fáticas ensejadoras de seu ajuizamento. 4. Recurso de agravo a que se nega provimento. (STF - RMS: 38533 DF 0280837-79.2015.3.00.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 13/06/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 15/06/2022) (g.n.)

Ainda, destaco que não houve apenas ausência de documentação, mas ausência da própria argumentação fundamentadora do pedido da parte autora, ora recorrente. 

Mesmo por isso, não se trata de caso que se aplique a Súmula n. 15, deste Tribunal de Justiça: além de se tratar de argumento novo, o fato é que o recorrente não provou, durante o curso do processo, o preenchimento dos requisitos para que se configurasse preterição, especialmente quanto à contratação de servidores temporários fora das hipóteses previstas na Lei Estadual n. 5.309/03, exercendo as mesmas funções do cargo concorrido.

Sendo assim, entendo que não há o que se modificar na sentença impugnada, mantendo-se a denegação da ordem de segurança, especialmente pela inexistência de direito líquido e certo, levando-se em consideração tudo o que nos autos consta.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, voto pelo conhecimento e não provimento do recurso, mantendo-se a sentença em sua integralidade.

É como voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votam pelo conhecimento e não provimento do recurso, mantendo-se a sentença em sua integralidade, na forma do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedimento/Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão Presente a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

JUÍZA DE DIREITO CONVOCADA

RELATORA

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE