EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA COM ALÍQUOTA DE 25%. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DOS CONSUMIDORES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA COM CARÁTER NORMATIVO. PRELIMINARES REJEITADAS. SENTENÇA MANTIDA. 1. O entendimento acerca da legitimidade ativa ad causam do consumidor em sua relação jurídica com o Estado-concedente e a concessionária de energia elétrica já foi pacificado pelo STJ no sentido de que o consumidor tem legitimidade processual para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito, na qual questiona a incidência do ICMS sobre operações de energia elétrica, com fundamento no art. 7º, II, da Lei n. 8.987/95, não obstante as disposições do art. 166 do CTN, que veicula regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de direito ( REsp 1270547/RS); 2. Verificando-se que pedido formulado no mandamus visa obstar atos fiscais específicos que causam lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF; 3. Ao contrário do suscitado pelo apelante, não se trata de utilização de mandado de segurança contra lei em tese ou de obtenção de ordem com efeitos normativos futuros, mas sim de manejo preventivo do referido remédio contra ato direto do Poder Executivo que, fundamentado no art. 23, II, “j” da Lei Estadual nº 4.257/89, impõe ao apelado/impetrante o recolhimento de alíquota elevada do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica; 4. Recurso conhecido e improvido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ, mantendo-se integralmente os termos do decisum vergastado, na forma do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0029124-62.2016.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 15/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 0029124-62.2016.8.18.0140

Juízo de origem: 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina - PI

APELANTE: ESTADO DO PIAUÍ

 Procurador do Estado: Francisco Diego Moreira Batista – OAB/PI nº 4.885 

APELADO: ANTONIO FERNANDO MOREIRA MARQUES

Advogado: Marcio Augusto Ramos Tinoco – OAB/PI nº 3447

 

Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho.

 

 

EMENTA:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA COM ALÍQUOTA DE 25%. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DOS CONSUMIDORES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA COM CARÁTER NORMATIVO.  PRELIMINARES REJEITADAS. SENTENÇA MANTIDA.

1. O entendimento acerca da legitimidade ativa ad causam do consumidor em sua relação jurídica com o Estado-concedente e a concessionária de energia elétrica já foi pacificado pelo STJ no sentido de que o consumidor tem legitimidade processual para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito, na qual questiona a incidência do ICMS sobre operações de energia elétrica, com fundamento no art. 7º, II, da Lei n. 8.987/95, não obstante as disposições do art. 166 do CTN, que veicula regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de direito ( REsp 1270547/RS);

2. Verificando-se que pedido formulado no mandamus visa obstar atos fiscais específicos que causam lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF;

3. Ao contrário do suscitado pelo apelante, não se trata de utilização de mandado de segurança contra lei em tese ou de obtenção de ordem com efeitos normativos futuros, mas sim de manejo preventivo do referido remédio contra ato direto do Poder Executivo que, fundamentado no art. 23, II, “j” da Lei Estadual nº 4.257/89, impõe ao apelado/impetrante o recolhimento de alíquota elevada do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica;

4. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO: 

 “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ, mantendo-se integralmente os termos do decisum vergastado, na forma do voto do Relator.”

 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ inconformado com a sentença que concedeu a segurança no sentido de reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 23, II, “j” da Lei Estadual nº 4.257/89, declarando o direito do impetrante ANTONIO FERNANDO MOREIRA MARQUES de recolher o ICMS sobre a energia elétrica considerando a alíquota geral de ICMS correspondente à 18%, nos termos do art. 23, I, da Lei Estadual nº 4.257/89, bem como de aproveitar os créditos retroativos decorrentes do pagamento do ICMS sobre energia elétrica com base em alíquota superior à devida.

Na origem, ANTONIO FERNANDO MOREIRA MARQUES impetrou Mandado de Segurança em face do Diretor da UNATRI – Unidade de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, alegando ser inconstitucional a incidência da alíquota máxima de 25% sobre a energia elétrica, conforme art. 23, II, “j”, da Lei nº 4.257/89. Salientou ser empresário do ramo de fabricação de sorvetes e picolés, e que a utilização dos serviços de energia elétrica na atividade era imprescindível. Sustentou que a cobrança elevada da alíquota do ICMS sobre a energia elétrica viola o princípio da seletividade do tributo em função de sua essencialidade, conforme prevê a Constituição Federal. Postulou a conceção de liminar, a fim de que fosse determinada a suspensão da cobrança indevida da alíquota de ICMS correspondente à 25%. No mérito, pleiteou a declaração incidental da inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizam a cobrança do ICMS incidente sobre operações de fornecimento de energia elétrica com a alíquota de 25%, determinando que nestas operações seja aplicada alíquota condizente com a essencialidade do serviço. Pugnou, ainda, pelo aproveitamento dos créditos retroativos decorrentes do pagamento do ICMS sobre a energia elétrica com alíquota superior a devida (id. 8849716 – pág. 2/16).

O processo teve seu trâmite regular, e sobreveio a sentença, que concedeu a segurança no sentido de reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 23, II, “j” da Lei Estadual nº 4.257/89, declarando o direito do impetrante ANTONIO FERNANDO MOREIRA MARQUES de recolher o ICMS sobre a energia elétrica considerando a alíquota geral de ICMS correspondente à 18% (dezoito por cento), prevista no art. 23, I, da Lei Estadual nº 4.257/89, bem como de aproveitar os créditos retroativos decorrentes do pagamento do ICMS sobre energia elétrica com base em alíquota superior à devida, através de escrituração fiscal, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, valendo-se dos mesmos índices de correção adotados pela Fazenda Estadual para a cobrança de seus créditos, ou seja, corrigidos pela Unidade Fiscal de Referência do Estado do Piauí – UFR-PI e indexados com juros de 1% (um por cento) ao mês (id. 8849728 - pág. 1/12).

Inconformado, o ESTADO DO PIAUÍ interpôs apelação, arguindo as preliminares de ilegitimidade ativa, de inadequação da via eleita contra lei em tese, e de inadequação da via eleita para obter sentença com caráter normativo. Requer, por fim, que o presente recurso seja provido para reformar a sentença e julgar totalmente improcedente a demanda (id. 8849731 - pág. 1/11).

Embora devidamente intimado, ANTONIO FERNANDO MOREIRA MARQUES não apresentou contrarrazões, conforme certidão (id. 8849734 – pág. 1).

O Ministério Público de 2º grau emitiu parecer no sentido de conhecer e negar provimento ao apelo, mantendo-se a sentença guerreada em todos os seus termos (id. 11951345 – pág. 1/11).

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço. Passo então a analisar cada argumentação tecida no recurso veiculado.

- Da preliminar de ilegitimidade ativa

O ESTADO DO PIAUÍ alega que o contribuinte de fato não possui legitimidade ad causam para propor qualquer ação judicial declaratória, constitutiva ou condenatória com o objetivo de discutir qualquer aspecto do imposto, seja quantitativo ou subjetivo.

Argumenta que, na tese vinculante do REsp. nº. 1.299.303/SC, ficou consignado que apenas o contribuinte de fato qualificado como consumidor de energia elétrica cativo teria legitimidade ativa ad causam para o pedido de repetição de indébito do ICMS, e que o consumidor médio não pode escolher de onde comprará o seu fornecimento da mercadoria ‘energia’. 

Ressalta a ausência de prova documental pré-constituída da condição de ‘consumidor cativo’ do apelado.

Requer a extinção do processo por ilegitimidade ativa ad causam.

Sem razão.

O apelado impetrou o mandamus salientando, de início, que depende do fornecimento de energia elétrica para o exercício de sua atividade empresarial, sobre a qual tem que suportar a tributação de ICMS com alíquota de 25% sobre as operações decorrentes do fornecimento de energia elétrica. Acusando ofensa ao princípio constitucional da seletividade (art. 155, §2º, da CF), postulou declaração incidental da inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizam a cobrança do ICMS incidente sobre operações de fornecimento de energia elétrica com a alíquota de 25%, determinando que nestas operações seja aplicada alíquota condizente com a essencialidade do serviço. Pugnou, ainda, pelo aproveitamento dos créditos retroativos decorrentes do pagamento do ICMS sobre a energia elétrica com alíquota superior a devida.

Tratando-se de matéria de ordem pública, ressalta-se a legitimidade ativa ad causam do consumidor em sua relação jurídica com o Estado-concedente e a concessionária de energia elétrica, entendimento já pacificado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça que, em recurso representativo de controvérsia, concluiu que o consumidor tem legitimidade processual para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito, na qual questiona a incidência do ICMS sobre operações de energia elétrica, com fundamento no art. 7º, II, da Lei n. 8.987/95 1 , não obstante as disposições do art. 166 do CTN 2 , que veicula regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de direito. Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543- C do Código de Processo Civil ( REsp 1.299.303/SC, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 14/8/2012).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. (…) (STJ. 2ª Turma. EDcl no AgRg no REsp nº 1359399/MG. Rel. Ministro Humberto Martins. Julgado em 27/08/2013. DJe 06/09/2013)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. SECRETÁRIO DE FAZENDA. SÚMULA 280/STF. CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. [...]. 2. A mais recente jurisprudência do STJ admite que o consumidor de energia elétrica tem legitimidade ativa para discutir a exigência de ICMS. [...]”. (STJ, AgRg no AREsp. n.º 625.482/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/03/2015, publicado no Dje de 06/04/2015). (destaquei)

Evidencia-se, no caso em apreço, o interesse de agir do apelado/impetrante, que é o consumidor final da energia em comento responsável por arcar com o pagamento do tributo respectivo, detendo interesse para discutir abusividades na cobrança do encargo.

Portanto, qualificando-se o apelado como possuidor de direito lesado, prova a relação jurídica que ensejou a impetração do mandado de segurança, restando satisfeita a pertinência subjetiva da lide. Não há que confundir relação jurídica material com processual, pois esta última é apreciada em abstrato.

Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.

- Da preliminar de inadequação da via eleita - Writ contra lei em tese

Alega que o mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese, o que não é admitido pelo nosso ordenamento jurídico, conforme a Súmula nº 266 do STF.

Requer, portanto, a extinção do processo, sem resolução de mérito.

Igualmente, sem razão.

A jurisprudência do STJ é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum ) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in) constitucionalidade. Precedentes: AgRg no AREsp 420.984/PI , Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/03/2014; RMS 34.560/RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/05/2013; RMS 31.707/MT, Rel. Desembargadora convocada Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/11/2012; RMS 30.106/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 09/10/2009.

O caso em apreço trata de mandado de segurança que visa a declaração de inconstitucionalidade de norma estadual (art. 23, II, “j”, da Lei nº 4.257/89) que estabeleceu a alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica ferindo os princípios da seletividade e essencialidade.

Como costuma ocorrer no processo tributário, o presente pedido tem, como causa de pedir, a inconstitucionalidade da legislação que instituiu a exação. Isso, porém, não significa que o mandamus impugna lei em tese. Ao contrário, trata-se de pretensão de declaração incidental de inconstitucionalidade da norma, em controle difuso, para afastar a exigência fiscal, o que pode ser veiculado, quer em Mandado de Segurança, quer em Ação Ordinária.

Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa obstar atos fiscais específicos que causam lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF.

Preliminar de inadequação da via eleita (writ contra lei em tese) é afastada.

- Da preliminar de inadequação da via eleita – Impetração que visa obter sentença com caráter normativo

Alega que o pleito autoral se reveste de nítido caráter genérico, pois visa o estabelecimento de regra geral de conduta para possíveis casos futuros, o que, contudo, traduzir-se-ia na concessão de efeito normativo à decisão.

Insiste, portanto, na extinção do processo sem resolução e mérito.

Melhor sorte não assiste ao apelante.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é cabível a utilização do Mandado de Segurança na esfera tributária, ainda que sob enfoque preventivo, a fim de inibir que a autoridade coatora venha a fazer lançamento fiscal, tendo em vista o comportamento que pretende adotar frente à norma tributária capaz de produzir efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte. 

É perfeitamente possível o emprego do mandado de segurança pelo qual objetiva o impetrante impedir medidas constritivas por parte do fisco estadual em decorrência de eventual cobrança ilegítima de ICMS com alíquota de 25% sobre as operações decorrentes do fornecimento de energia elétrica. A norma impugnada possui operatividade imediata, encontrando-se apta a produzir seu efeito concreto, qual seja, a exigência de recolhimento de tributo. Portanto, ao contrário do suscitado pelo apelante, não se trata de utilização de mandado de segurança contra lei em tese ou de obtenção de ordem com efeitos normativos futuros, mas sim de manejo preventivo do referido remédio contra ato direto do Poder Executivo que, fundamentado no art. 23, II, “j” da Lei Estadual nº 4.257/89, impõe ao apelado/impetrante o recolhimento de alíquota elevada do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica.

Acerca do tema:

APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO - DE OFÍCIO - DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) - PRELIMINARES - ILEGITIMIDADE PASSIVA - DELEGADO CHEFE DA FAZENDA ESTADUAL DE MINAS GERAIS - ART. 37 DO DECRETO ESTADUAL Nº 47.794/2019 - REJEITADA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE - SÚMULA 266 DO STF - EFEITOS TRIBUTÁRIOS CONCRETOS - CABIMENTO DO WRIT PREVENTIVO - REJEITADA - MÉRITO - TEMA 1.093 DO STF - MODULAÇÃO DE EFEITOS - AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - INAPLICABILIDADE - DATA DE JULGAMENTO - PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO - PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE - SENTENÇA REFORMADA - SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO PROVIDO. Nos termos do art. 37 do Decreto Estadual nº 47.794/2019, as Delegacias Fiscais possuem discricionariedade para a prática ou abstenção da exação, sendo parte legítima para figurar na ação que se pretende discutir a exigência do DIFAL alusivo ao ICMS. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é cabível a utilização do Mandado de Segurança na esfera tributária, ainda que sob enfoque preventivo, "a fim de inibir que a autoridade coatora venha a fazer lançamento fiscal, tendo em vista o comportamento que pretende adotar frente à norma tributária capaz de produzir efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte". Ao julgar o Tema 1.093 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". No âmbito da Suprema Corte restou aprovada a modulação de efeitos para que a decisão produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida caut elar na ADI 5464, sua suspensão, ressalvadas as ações judiciais já em curso. Segundo orientação jurisprudencial da Suprema Corte, "a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento". (TJ-MG - AC: 10000220215065001 MG, Relator: Armando Freire, Data de Julgamento: 31/05/2022, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/06/2022)

Por fim, restando superadas as preliminares, não merece qualquer reparo a sentença vergastada, impondo-se a sua manutenção.

- Dispositivo

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ, mantendo-se integralmente os termos do decisum vergastado

É como o voto.

DECISÃO: 

 “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ, mantendo-se integralmente os termos do decisum vergastado, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão. 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente / Relator