EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PROMOVIDAS FORA DA VIGÊNCIA DO CONTRATO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO 1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou comprovado no presente caso. 2. Caberia ao apelante demonstrar as contratações precárias em número maior à sua colocação na ordem de classificação no concurso público em comento, dentro da vigência do contrato, o que não ocorreu.3. Apelação Cível conhecida e improvida. 4. Sentença mantida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800302-98.2020.8.18.0072 - Relator: FERNANDO LOPES E SILVA NETO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 15/12/2023 )

APELAÇÃO CÍVEL N° 0800302-98.2020.8.18.0072 

APELANTE: RAFAEL BARBOSA DA SILVA 

Advogado: NIKACIO BORGES LEAL FILHO - PI5745-A

APELADO: MUNICIPIO DE SÃO GONÇALO DO PIAUÍ, MUNICIPIO DE SAO GONCALO DO PIAUI, AURICELIA SOUSA DOS SANTOS

Advogado: EMILSON PEREIRA DOS REIS - PI18376-A

RELATOR: Desembargador FERNANDO LOPES E SILVA NETO

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PROMOVIDAS FORA DA VIGÊNCIA DO CONTRATO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO 1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou comprovado no presente caso. 2. Caberia ao apelante demonstrar as contratações precárias em número maior à sua colocação na ordem de classificação no concurso público em comento, dentro da vigência do contrato, o que não ocorreu.3. Apelação Cível conhecida e improvida. 4. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à  unanimidade, em CONHECER da APELAÇÃO CÍVEL, pois, preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO mantendo-se incólume a sentença recorrida, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior. Honorários advocatícios majorados em 5% (cinco por cento) nesta instância superior, nos termos do art. 85, §11, do CPC, sob condição suspensiva, diante da gratuidade da justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL (ID. 8731429) interposta por RAFAEL BARBOSA DA SILVA em face da sentença (ID. 8731401), mantida na decisão de embargos de declaração (ID. 8731424) proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Pedro do Piauí nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA DE NOMEAÇÃO E POSSE, com pedido de tutela de urgência (Processo Nº.0800302-98.2020.8.18.0072), ajuizada pelo apelante em face do MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO DO PIAUÍ, tendo o magistrado a quo julgado improcedente o pedido autoral, condenando a parte autora, ora apelante, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensos diante da gratuidade da justiça.

O autor/apelante, em seu recurso, pede a concessão de liminar objetivando sua nomeação e posse e, no mérito, pugna pela reforma da sentença, alegando, em suma, que foi classificado em concurso público promovido pelo município apelado, para preenchimento de uma (01) vaga para o cargo de enfermeiro, tendo obtido a terceira (3ª) classificação, contudo, após o preenchimento da única vaga pela primeira colocada - JOYCIANE LINO DOS SANTOS LOPES, dentro do prazo de vigência do concurso, criou mais 1(uma) vaga para o cargo, além de contratar, de forma precária, outras enfermeiras e, ainda, tendo sido declarada a desistência pela segunda classificada – AURICÉLIA SOUSA DOS SANTOS.

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (ID. 8731455), nas quais, ressalta que as contratações ocorreram posteriormente à vigência do concurso e, ainda, que o surgimento de nova vaga não alcança a colocação do candidato apelante, uma vez que, a a segunda classificada, a qual, o apelante alega que declarou a sua desistência, sequer foi nomeada. Com isso, pugna pelo improvimento do recurso e consequente manutenção da sentença.

Em decisão constante do Id. 8927426, o então relator Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO indeferiu o pedido de tutela de urgência e recebeu o recurso em ambos os efeitos.

O Ministério Público Superior em parecer do ID. 9728918 opinou pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação cível, restando mantida a improcedência do pedido autoral.

É o que importa relatar.

VOTO DO RELATOR

I - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL (Admissibilidade recursal formalizada junto ao ID. Id. 8927426 ).

II - DO MÉRITO

 A presente ação foi promovida pela parte apelante – RAFAEL BARBOSA DA SILVA, objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Enfermeiro JUNTO AO município de SÃO GONÇALO DO PIAUÍ, sob alegação de ter sido classificado em 3º lugar no Concurso realizado pelo apelado através do EDITAL 001/2014, uma vez quem teve preterida a sua ordem classificatória, pois, o apelado, dentro da vigência do concurso, criou mais uma vaga para o cargo e contratou, de forma precária, outras profissionais para exercerem a mesma função.

 Contudo, analisando detidamente os autos, constata-se que: i. o apelante ficou classificado em 3º (terceiro) lugar, fora do número de vagas previstas no edital do referido certame (001/2014), que foi homologado em 23/01/2015 (id.8730955) e teve a sua vigência prorrogada por 2 dois anos, para 23/01/2017; ii. A primeira colocada foi nomeada durante a vigência do certame (ID. 8730950); iii. o Município criou por meio da Lei nº 001/2016, nova vaga para enfermeiro plantonista, todavia, sem nomeação de profissional para ocupar a referida vaga, ou mesmo, abertura de novo concurso; iv. As comprovadas contratações precárias apresentadas pelo autor/apelante (Id. 8730956 e Id. 8730960) ocorreram fora da vigência do contrato e não obstante a juntada intempestiva da declaração de desistência da vaga pela segunda colocada (ID. 8731409), esta candidata não foi nomeada.

 Neste sentido, é jurisprudência consolidada do STJ, que, dentro do prazo de validade do concurso público a Administração tem o dever de convocar os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas que veiculou no edital, bem como, “a contratação precária de terceiros durante o prazo de validade do certame, por si só, gera direito subjetivo à nomeação para os candidatos aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no concurso”, entretanto essa nomeação é limitada ao número de vagas ocupados precariamente.

 No presente caso, conforme verifica-se nos documentos acostados pelo autor/apelante apesar da criação de nova vaga para o mesmo cargo para o qual restou classificado o apelante, o município apelado não promoveu a ocupação deste cargo, não promoveu a abertura de novo concurso, além do que, as alegadas contratações precárias ocorreram fora da vigência do certame em comento. 

 Conforme tese assentada em sede de repercussão geral (RE 837.311/PI) o Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento no sentido de que não “existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ( Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

 Segue a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Precedentes. 2. A tese objetiva assentada em sede repercussão geral no STF ( RE 837.311/PI) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ( Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3. In casu, observa-se que não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a se revelar inexistir direito subjetivo à nomeação, sendo certo que a Administração apresentou os motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para as vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário. 4. A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. 5. Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 6. Agravo interno não provido.(STJ - AgInt no MS: 22241 DF 2015/0298671-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/02/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) 

 Desta forma, não tendo o autor comprovado os requisitos apontados no julgado supracitado, entendo que não assiste ao mesmo o direito ora pleiteado.

Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA NA VIA MANDADO DE SEGURANÇA. I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da administração pública em preenchê-las. II - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. III - Na hipótese em debate, não ficou comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente. Ademais, eventual comprovação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. IV - Dada a ausência de prova pré-constituída das alegações da recorrente, e da impossibilidade de dilação probatória na via do mandado de segurança, forçoso o reconhecimento da ausência de direito líquido e certo a ser amparado nesta via mandamental. V - Negado provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.(STJ - RMS: 63848 MG 2020/0156339-2, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 22/09/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2020) 

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – ECONOMISTA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADAS – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie. 2. No que concerne às contratações precárias, é certo que a Apelante não comprovou a preterição de candidatos, uma vez que não restou comprovado quantos dos 961 cargos de servidores estão sendo utilizados no cargo em que foi classificado no concurso, isto é, de Técnico da Área Instrumental do Governo – Economista na cidade de Cuiabá. 3. Recurso conhecido e desprovido.(TJ-MT 10311793320178110041 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 26/07/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/08/2021) 

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA NA VIA MANDADO DE SEGURANÇA. I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da administração pública em preenchê-las. II - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. III - Na hipótese em debate, não ficou comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente. Ademais, eventual comprovação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. IV - Dada a ausência de prova pré-constituída das alegações da recorrente, e da impossibilidade de dilação probatória na via do mandado de segurança, forçoso o reconhecimento da ausência de direito líquido e certo a ser amparado nesta via mandamental. V - Negado provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.(STJ - RMS: 63848 MG 2020/0156339-2, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 22/09/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2020) 

III – DO DISPOSITIVO

                     Diante do exposto, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL, pois, preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO mantendo-se incólume a sentença recorrida, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

                   Honorários advocatícios majorados em 5% (cinco por cento) nesta instância superior, nos termos do art. 85, §11, do CPC, sob condição suspensiva, diante da gratuidade da justiça.

                    É o voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER da APELAÇÃO CÍVEL, pois, preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO mantendo-se incólume a sentença recorrida, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior. Honorários advocatícios majorados em 5% (cinco por cento) nesta instância superior, nos termos do art. 85, §11, do CPC, sob condição suspensiva, diante da gratuidade da justiça, na forma do voto do Relator.

 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino.

O referido é verdade e dou fé.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.