DIREITO ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA - ADICIONAL NOTURNO – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – NATUREZA PROPTER LABOREM – NÃO INTEGRA A APOSENTADORIA - TUTELA DE URGÊNCIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA – POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É indiscutível a garantia dos direitos do Apelado (horas extras e adicional noturno), vez que conforme alegado nos autos do processo o mesmo tinha suas verbas regidas pelo Regime Estatutário, bem como por preceitos constitucionais. 2. De fato, o servidor não faz jus ao pagamento de adicional noturno e horas extras quando da inativa, visto que o pagamento das referidas verbas requer o cumprimento de seus requisitos, os quais só podem ser cumpridos quando da atividade do servidor. O adicional noturno e horas extras são concedidos como uma compensação pelo exercício do trabalho em horário noturno e que ultrapasse a jornada normal de trabalho, não integrando a base de cálculo dos proventos de aposentadoria, uma vez que sua natureza é propter laborem, de caráter transitório, ou seja, é devido somente enquanto é exercido o trabalho e enquanto perdurarem as condições. 3. as verbas a título de adicional noturno e horas extras são devidas desde ajuizamento da ação, de forma retroativa até 05 (cinco) anos antes do protocolo da ação (prescrição quinquenal), bem como até a data da aposentadoria, ou seja, até a data 01/09/2021, visto quando efetivamente se aposentou (ID 9078437). 4. Resta claro que, a impossibilidade de medida antecipatória de tutela em sede de sentença alegada pela Apelante, não merece prosperar, haja vista que consoante fora ressaltado em sentença de primeiro grau, nos termos do precedente do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, “não se aplica as hipóteses de vedação à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública previstas artigo 2º-B, da Lei nº 9494/97, quando não se trata de liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, aumento ou extensão de vantagens, mas tão-somente de implantação de verbas expressa e anteriormente previstas em legislação municipal, em obediência ao princípio da legalidade” (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.004657-3 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 24/10/2016), o que nesse entendimento corrobora para que tal medida seja mantida. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800217-20.2020.8.18.0135 - Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 20/11/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800217-20.2020.8.18.0135

APELANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: RAFAEL NEIVA NUNES DO REGO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO RAFAEL NEIVA NUNES DO REGO, WENNER MELO PRUDENCIO DE ARAUJO

APELADO: BERTOLINO JOAQUIM NUNES
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: DANIEL RODRIGUES PAULO

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

EMENTA

 

DIREITO ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA - ADICIONAL NOTURNO – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – NATUREZA PROPTER LABOREM – NÃO INTEGRA A APOSENTADORIA - TUTELA DE URGÊNCIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA – POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.  É indiscutível a garantia dos direitos do Apelado (horas extras e adicional noturno), vez que conforme alegado nos autos do processo o mesmo tinha suas verbas regidas pelo Regime Estatutário, bem como por preceitos constitucionais.

2. De fato, o servidor não faz jus ao pagamento de adicional noturno e horas extras quando da inativa, visto que o pagamento das referidas verbas requer o cumprimento de seus requisitos, os quais só podem ser cumpridos quando da atividade do servidor. O adicional noturno e horas extras são concedidos como uma compensação pelo exercício do trabalho em horário noturno e que ultrapasse a jornada normal de trabalho, não integrando a base de cálculo dos proventos de aposentadoria, uma vez que sua natureza é propter laborem, de caráter transitório, ou seja, é devido somente enquanto é exercido o trabalho e enquanto perdurarem as condições.

3. as verbas a título de adicional noturno e horas extras são devidas desde ajuizamento da ação, de forma retroativa até 05 (cinco) anos antes do protocolo da ação (prescrição quinquenal), bem como até a data da aposentadoria, ou seja, até a data 01/09/2021, visto quando efetivamente se aposentou (ID 9078437).

4. Resta claro que, a impossibilidade de medida antecipatória de tutela em sede de sentença alegada pela Apelante, não merece prosperar, haja vista que consoante fora ressaltado em sentença de primeiro grau, nos termos do precedente do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, “não se aplica as hipóteses de vedação à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública previstas artigo 2º-B, da Lei nº 9494/97, quando não se trata de liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, aumento ou extensão de vantagens, mas tão-somente de implantação de verbas expressa e anteriormente previstas em legislação municipal, em obediência ao princípio da legalidade” (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.004657-3 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 24/10/2016), o que nesse entendimento corrobora para que tal medida seja mantida.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0800217-20.2020.8.18.0135
Origem: 
APELANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI 
Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL NEIVA NUNES DO REGO - PI5470-A, WENNER MELO PRUDENCIO DE ARAUJO - PI20765-A

APELADO: BERTOLINO JOAQUIM NUNES
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI

Advogado do(a) APELADO: DANIEL RODRIGUES PAULO - PI6894-A

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ em face da sentença de ID nº 9078432 exarada na AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS movida por BERTOLINO JOAQUIM NUNES, ora apelado.

Por sentença, o MM. Juiz julgou parcialmente procedente os pedidos constantes na inicial nos seguintes termos:

“Pelo exposto, com fundamento no art. 487, I do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial para condenar o ente municipal requerido ao pagamento de adicional por serviço extraordinário à parte autora na base do divisor 200 (o que corresponde a 40 horas extras mensais) e acréscimo de 100% sobre o valor da hora remunerada, além do pagamento de adicional noturno à base de 20% do valor da hora normal, considerando-se o horário compreendido entre às 22h a 5h, bem como ao pagamento dos reflexos das horas extras e do adicional noturno sobre as férias e 13º salário, respeitado o prazo prescricional de 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Estando presentes os requisitos da tutela de urgência, defiro a imediata implantação do Adicional Noturno no valor de 20% do valor da hora normal, considerando-se os serviços prestados em horário compreendido entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte. Prazo para implantação de 30 (trinta) dias.

Os juros moratórios devem ser calculados de acordo com os novos critérios fixados pelo art. 5º da Lei n.º11.960/09, ou seja, com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, contados a partir da citação, bem como que a correção monetária, face à declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, deve ser calculada com base no IPCA-E, a partir da data em que o pagamento deveria ter sido realizado.

Isenta a Fazenda Municipal do pagamento das custas processuais.

Condeno o promovido a pagar honorários advocatícios, que fixo em 10% (por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do inciso I do § 3º do art. 85 do NCPC.”

Inconformado, o apelante MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ alega em síntese que há que se destacar a incidência já consumada da prescrição quinquenal, o que somente possibilitaria a apreciação dos direitos supostamente nascidos nos cinco anos que antecedem a ação de cobrança, de acordo com o que dispõe o art. 7°, XXIX da CF.

Nesse mesmo sentido, o Apelante aponta que não merece prosperar a alegação do Apelado no que tange ao percebimento de horas extraordinárias, dada ao regime de trabalho que labora, no caso revezamento de escala, disciplinado em 24x48 horas, assim como no que se refere ao adicional noturno. Afirma ainda que o autor está aposentado desde 01.09.2021, não possuindo direito ao adicional noturno e horas extras.

Intimado, o apelado apresentou a devida contrarrazão.

O Ministério Público Superior deixou de opinar por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção.

 É o relatório.

Verificando que o feito se encontra apto a julgamento, DETERMINO a sua inclusão em pauta de julgamento da 1ª Câmara de Direito Público deste TJPI, nos termos do art. 934, do CPC.

Cumpra-se, imediatamente.

Desembargador ADERSON ANTÔNIO BRITO NOGUEIRA.

RELATOR

 

 

VOTO

 

 

VOTO

 I – DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Ab initio, quanto aos requisitos de admissibilidade, verifica-se que os recorrentes possuem interesse recursal e são partes legítimas para atuar no feito. O recolhimento de custas é dispensado, em razão da gratuidade de justiça concedida. Verifico, também, que os recursos são tempestivos.

Assim, conheço dos recursos e passo à análise do mérito, conforme os comandos constitucional e processual vigentes.

II – DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

O Estado do Piauí, segundo apelado, requer a revogação do benefício da gratuidade da justiça concedida ao apelado, autor da ação.

Com efeito, o acesso à Justiça é garantia fundamental e encontra-se prevista no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988, in verbis: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Já a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5º, LXXIV, dispõe que: "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos". Note-se que o atual texto constitucional utiliza-se do instituto de assistência jurídica, que possui maior abrangência que o da assistência judiciária.

Por sua vez a nova legislação processual civil prevê, no seu art. 99, §3º, que se presume verdadeira a alegação de hipossuficiência deduzida por pessoa natural. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça - STJ, sob o fundamento de que tal presunção é relativa, vem decidindo, que o julgador pode indeferir o pedido de gratuidade, após dispensar à parte oportunidade de apresentação de documentos comprobatórios. (REsp 1837398/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021).

Assim, a aplicação do direito à assistência judiciária gratuita deve ser feita de forma ponderada, sob pena de subverter a finalidade do instituto, que é de garantir a todos o irrestrito acesso à justiça.

Logo, a elaboração de pedido de justiça gratuita pressupõe que o magistrado investigue a real condição econômico-financeira das requerentes, pessoas naturais, devendo, em caso de indício de suficiência de recurso para custear as despesas do processo, determinar que seja demonstrada a hipossuficiência.

Assim, entendo que restou comprovada a situação de insuficiência de recursos do Apelado para que justificasse a concessão da justiça gratuita, neste grau de jurisdição ou na origem, em razão da valoração entre a remuneração percebida e a quantia calculada das custas processuais.

Colaciono julgado que demonstra o mesmo entendimento ora adotado:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADA. CRITÉRIO OBJETIVO COMPROVADO. RENDA LÍQUIDA INFERIOR A 5 (CINCO) SALÁRIOS MÍNIMOS. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Agravo de instrumento no qual se busca a reforma de decisão singular que, nos autos de ação originária, indeferiu pedido de gozo da assistência judiciária gratuita. 2. O cerne da controvérsia se cinge em analisar a possibilidade de deferimento de justiça gratuita ao Agravante. 3. O E. STJ tem pacífico entendimento de que, para a concessão do benefício de justiça gratuita à pessoa física, é suficiente a declaração de hipossuficiência financeira do interessado, sendo ônus da parte contrária a demonstração de inexistência dessa situação ou o magistrado entender que tal situação vai de encontro aos elementos constantes nos autos. Precedente do STJ (AgInt no AREsp 1.387.536/MS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 08/04/2019, DJe 16/04/2019). 4. Por seu turno, a Jurisprudência deste Tribunal vem se posicionando no sentido de que, em regra, não fazem jus à gratuidade judiciária os autores que percebam mais de 5 (cinco) salários mínimos mensais. (PROCESSO: 0816506-12.2018.4.05.0000, Agravo de Instrumento, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ÉLIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO, 1ª Turma, JULGAMENTO: 17/05/2019). 5. "In casu", o autor recebe proventos de professor aposentado de magistério superior em valor líquido inferior a 5 (cinco) salários mínimos (Id. 4058400.4770847 dos autos originários). Patente, portanto, a possibilidade de concessão do indigitado benefício integralmente. 6. Agravo de instrumento provido. (TRF-5 - AG: 08125479620194050000, Relator: Desembargador Federal Manuel Maia (Convocado), Data de Julgamento: 31/01/2020, 1º Turma)”

Nesse sentido, faz-se necessário a aplicação da justiça gratuita para o Apelado, vez que comprova por meios adequados a necessidade da gratuidade.

 III – DO MÉRITO

Senhores Julgadores, o cerne da questão gira em torno do direito, ou não, das horas extras e adicional noturno ao Apelado, o qual trabalha em regime de revezamento 24x48 horas.

A Constituição Federal nos ensina a respeito do tema, na medida em que garante aos servidores públicos o pagamento de remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, de horas extras, de décimo terceiro salário, de férias remuneradas e de limite da jornada de trabalho, sendo estes direitos fundamentais sociais previstos nos incisos VIII, IX, XIII,, XVI e XVII do art. 7º da Constituição Federal, conforme indica sentença de nº 9078432.

Desse modo, vejamos o que preceitua a constituição Federal no artigo 7º, incisos VIII, IX, XIII,, XVI e XVII, in verbis:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Desse modo, é indiscutível a garantia dos direitos do Apelado (horas extras e adicional noturno), vez que conforme alegado nos autos do processo o mesmo tinha suas verbas regidas pelo Regime Estatutário, bem como por preceitos constitucionais.

Em outro ponto, há que se destacar o alegado pela Apelante no que se refere sobre a incidência já consumada da prescrição quinquenal, que aponta que somente seria permitido a apreciação dos direitos supostamente existentes nos cinco anos que antecedem a ação de cobrança, de acordo com o que dispõe o art. 7°, XXIX da CF.

Entretanto, nesse ponto não há discussão, visto que a sentença recorrida já estabeleceu que o valor a ser restituído a título de adicional noturno e horas extras deve considerar o período quinquenal que antecede o ajuizamento da ação.

Nota-se ainda que a parte Apelante pondera que a parte Apelada não faz jus as horas extraordinárias e nem ao adicional noturno, tendo em vista que se encontra aposentado desde a data 01/09/2021, nos termos da Portaria nº 264/2021, sendo inconcebível que este estivesse ou esteja laborado em regime extraordinário e a noite, eis que desde essa época está na inatividade.

De fato, o servidor não faz jus ao pagamento de adicional noturno e horas extras quando da inativa, visto que o pagamento das referidas verbas requer o cumprimento de seus requisitos, os quais só podem ser cumpridos quando da atividade do servidor.

O adicional noturno e horas extras são concedidos como uma compensação pelo exercício do trabalho em horário noturno e que ultrapasse a jornada normal de trabalho, não integrando a base de cálculo dos proventos de aposentadoria, uma vez que sua natureza é propter laborem, de caráter transitório, ou seja, é devido somente enquanto é exercido o trabalho e enquanto perdurarem as condições.

Mesmo em considerando a juntada de documentação do autor apenas em fase recursal, a qual comprova sua aposentadoria em setembro de 2021, tal alegação se trata de fato novo, o que é permitido ser colacionado aos autos ainda que seja em fase recursal, posto que a aposentadoria do autor se deu após a fase de instrução do processo de origem.

Assim, as verbas a título de adicional noturno e horas extras são devidas desde ajuizamento da ação, de forma retroativa até 05 (cinco) anos antes do protocolo da ação (prescrição quinquenal), bem como até a data da aposentadoria, ou seja, até a data 01/09/2021, visto quando efetivamente se aposentou (ID 9078437).

Por fim, resta claro que, a impossibilidade de medida antecipatória de tutela em sede de sentença alegada pela Apelante, não merece prosperar, haja vista que consoante fora ressaltado em sentença de primeiro grau, nos termos do precedente do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, “não se aplica as hipóteses de vedação à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública previstas artigo 2º-B, da Lei nº 9494/97, quando não se trata de liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, aumento ou extensão de vantagens, mas tão-somente de implantação de verbas expressa e anteriormente previstas em legislação municipal, em obediência ao princípio da legalidade” (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.004657-3 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 24/10/2016), o que nesse entendimento corrobora para que tal medida seja mantida.

 

 IV – DO DISPOSITIVO

Isto posto, CONHEÇO do recurso, para no mérito, dar-lhe provimento parcial, para tão somente garantir que as verbas a título de adicional noturno e horas extras são devidas ao apelado desde ajuizamento da ação, de forma retroativa até 05 (cinco) anos antes do protocolo da ação (prescrição quinquenal), bem como até a data da sua aposentadoria, ou seja, até a data 01/09/2021, visto quando efetivamente se aposentou; mantendo a sentença em seus demais termos.

 

 

Teresina, 20/11/2023