PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-COMUNICAÇÃO. CARTÕES INDUTIVOS. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SITUADA A PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. AUTORA QUE NÃO FIGURA COMO OBRIGADA TRIBUTÁRIA. EXTINÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. 1. De acordo com o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.119.517/MG, a regra geral é que o ICMS-Comunicação deve ser recolhido integralmente no Estado onde situada a concessionária prestadora de serviços de telefonia que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos, ainda quando há a venda destes por distribuidores independentes situados em outros Estados. 2. Enuncia ainda o referido julgado, que a única exceção à hipótese em exame se dá quando a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões, não por revendedores terceirizados, mas por meio de filiais localizadas em Estados distintos. 3. Considerando que a sociedade empresária demandante não ostenta a condição de filial da concessionária fornecedora dos cartões, sendo, em verdade, distribuidora independente, incide ao caso a regra geral acima exposta, de modo que o recolhimento do ICMS-Comunicação é devido unicamente ao Estado de Alagoas, unidade da Federação onde se localiza a sede da sobredita concessionária fornecedora dos cartões, a quem compete, na qualidade de único sujeito passivo da relação jurídica de tributação, a efetivação do respectivo pagamento. 5. A prestadora de serviços de telefonia que fornecera os cartões é a contribuinte do ICMS, tributo que deve ser integralmente recolhido no Estado de Alagoas, unidade federativa na qual ocorreu o fornecimento dos cartões, de modo que inexiste tributo a ser recolhido pelo recorrente no Estado do Piauí, por conseguinte, não prospera também a aplicação da multa imposta. 6. Revela-se descabida a pretendida cobrança da sociedade demandante, não sendo possível imputar-lhe o status de obrigado tributário em relação ao tributo, o que aponta para a insubsistência dos autos de infração que compõe o objeto da ação anulatória. 7. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0026054-42.2013.8.18.0140 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 06/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0026054-42.2013.8.18.0140

APELANTE: SOUZA CRUZ LTDA

Advogado(s) do reclamante: MARCELO DE ASSIS GUERRA, GUILHERME DOIN BRAGA, MARCELA BARBOSA PERROTTA CAVALCANTI, MONICA MARIA FRAZAO BRITO CERQUEIRA, BEATRIZ FERREIRA CABRAL DOS SANTOS

APELADO: ESTADO DO PIAUI

REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

EMENTA

 

 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-COMUNICAÇÃO. CARTÕES INDUTIVOS. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SITUADA A PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. AUTORA QUE NÃO FIGURA COMO OBRIGADA TRIBUTÁRIA. EXTINÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. 1. De acordo com o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.119.517/MG, a regra geral é que o ICMS-Comunicação deve ser recolhido integralmente no Estado onde situada a concessionária prestadora de serviços de telefonia que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos, ainda quando há a venda destes por distribuidores independentes situados em outros Estados. 2. Enuncia ainda o referido julgado, que a única exceção à hipótese em exame se dá quando a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões, não por revendedores terceirizados, mas por meio de filiais localizadas em Estados distintos. 3. Considerando que a sociedade empresária demandante não ostenta a condição de filial da concessionária fornecedora dos cartões, sendo, em verdade, distribuidora independente, incide ao caso a regra geral acima exposta, de modo que o recolhimento do ICMS-Comunicação é devido unicamente ao Estado de Alagoas, unidade da Federação onde se localiza a sede da sobredita concessionária fornecedora dos cartões, a quem compete, na qualidade de único sujeito passivo da relação jurídica de tributação, a efetivação do respectivo pagamento. 5. A prestadora de serviços de telefonia que fornecera os cartões é a contribuinte do ICMS, tributo que deve ser integralmente recolhido no Estado de Alagoas, unidade federativa na qual ocorreu o fornecimento dos cartões, de modo que inexiste tributo a ser recolhido pelo recorrente no Estado do Piauí, por conseguinte, não prospera também a aplicação da multa imposta. 6. Revela-se descabida a pretendida cobrança da sociedade demandante, não sendo possível imputar-lhe o status de obrigado tributário em relação ao tributo, o que aponta para a insubsistência dos autos de infração que compõe o objeto da ação anulatória. 7. Recurso conhecido e provido.

 

 

 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pela SOUZA CRUZ S/A contra sentença prolatada pelo juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina (PI) nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada em face do ESTADO DO PIAUÍ, ora Apelado.

Na origem, pretendeu a parte autora a desconstituição do crédito tributário oriundo dos autos de infração n.º 1065163000330-8, 1035163000335-9, 1065163000332-4, 1065163000324-3, 1065163000328-6, 1065163000343-0, 1065163000338-3, 1065163000341-3, 1065163000322-7, 1065163000318-9, que exigem o recolhimento do ICMS-Comunicação sobre a entrada de cartões indutivos no Estado do Piauí.

Relata que no caso autuado houvera a distribuição de cartões indutivos no Estado de Alagoas, onde a operadora de Telefonia Telemar forneceu os referidos cartões à empresa DPT Distribuidora de Cartões Telefônicos LTDA, emitente da nota fiscal autuada, que por sua vez os forneceu à autora, localizada no Piauí, a fim de realizar a mediação entre a Telemar e os consumidores dos cartões indutivos.

Assevera que não pode ser considerada parte legítima no polo passivo da relação tributária, eis que a legitimidade é inerente à empresa concessionária de telefonia, que forneceu os cartões, e que o serviço de distribuição é uma atividade-meio, não havendo que se falar em configuração do fato gerador do ICMS-Comunicação.

Requereu assim a procedência da ação para desconstituir integralmente os créditos tributários, reconhecendo-se a ausência de responsabilidade, sua ilegitimidade passiva e o fato de que o recolhimento do ICMS-Comunicação é feito pela concessionária operadora de Telefonia (Telemar).

O magistrado de origem julgou improcedente os pedidos da parte autora, mantendo incólume os créditos tributários consubstanciados nos autos de infração.

Irresignada, a Souza Crus S/A interpôs o presente Recurso de Apelação sustentando, em síntese, sua ilegitimidade passiva tributária, eis que a sujeição passiva é da operadora de telefonia, que exerce tão somente o papel de intermediária entre a concessionária de serviço público de telecomunicação e seus consumidores, o que não configura o fato gerador do ICMS-Comunicação.

Aduz que o recolhimento do ICMS-Comunicação é devido pela operadora de telefonia ao Estado de sua localização (Telemar), e que não pode ser responsabilizada pelo recolhimento do ICMS-Comunicação, haja vista que a tributação dos créditos de telefonia fixa, por meio dos cartões indutivos, é feita de forma diferenciada, numa única etapa, em que a incidência do ICMS é atraída para o momento da saída dos cartões da operadora de telefonia, que é a contribuinte do imposto.

Discorre sobre a abusividade e o caráter confiscatório da multa aplicada e requer o provimento do recurso, anulando-se a sentença a fim reconhecer a improcedência da cobrança dos créditos tributários consubstanciados nos autos de infração em questão, reconhecendo-se a sua manifesta ausência de responsabilidade e sua ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da relação tributária diante do fato de que o recolhimento do ICMS-Comunicação é feito pela concessionária operadora de telefonia (Telemar).

Sucessivamente, caso se entenda ser devida a cobrança em tela, requer seja a multa cominada reduzida a patamares não confiscatórios.

Intimado para apresentar contrarrazões, o Estado do Piauí discorre, em suma, sobre a ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença, responsabilidade solidária da Apelante, legalidade dos autos de infração, e requer o desprovimento do recurso e a manutenção da sentença.

Instado a manifestar-se, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem manifestação acerca da questão de fundo por não vislumbrar motivo que a justifique.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

Inclua-se o feito em PAUTA DE JULGAMENTO POR VIDEOCONFERÊNCIA.

 

 

 

Teresina (PI), data registrada no sistema.

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator

 

 

 

 

 

 

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (RELATOR):

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Conheço do recurso em razão do integral cumprimento dos seus requisitos de admissibilidade.

RAZÕES DO VOTO

Inicialmente, impende consignar que a preliminar de ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença, arguida pelo ente estatal em sede de contrarrazões, não merece prosperar.

Com efeito, ainda que o autor/apelante tenha insistido em argumentos já apresentados anteriormente, extrai-se do apelo as razões de inconformismo com o comando sentencial e o pleito pela reforma do julgamento, o que autoriza o conhecimento do recurso.

Quanto ao mérito, cumpre assinalar que, de acordo com o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.119.517/MG, de relatoria do Min. Castro, Meira, a regra geral é que o ICMS-Comunicação deve ser recolhido integralmente no Estado onde situada a concessionária prestadora de serviços de telefonia que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos, ainda quando há a venda destes por distribuidores independentes situados em outros Estados.

Enuncia ainda o referido julgado que a única exceção à hipótese em exame se dá quando a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões não por revendedores terceirizados, mas por meio de filiais localizadas em Estados distintos.

Desse modo, considerando que a sociedade empresária Apelante não ostenta a condição de filial da concessionária fornecedora dos cartões, sendo, em verdade, distribuidora independente, incide ao caso a regra geral acima exposta, de modo que o recolhimento do ICMS-Comunicação é devido unicamente ao Estado de Alagoas, unidade da Federação onde se localiza a sede da sobredita concessionária fornecedora dos cartões, a quem compete, na qualidade de único sujeito passivo da relação jurídica de tributação, a efetivação do respectivo pagamento.

Por oportuno, transcrevem-se as seguintes ementas da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive a concernente ao paradigmático REsp nº 1.119.517/MG, que bem refletem o entendimento consolidado sobre a matéria em julgamento:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-COMUNICAÇÃO. FORNECIMENTO DE CARTÕES INDUTIVOS, PELA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO TELEFÔNICO, A DISTRIBUIDORA DE CARTÕES COM ESTABELECIMENTO FILIAL EM OUTRO ESTADO. IMPOSTO DEVIDO À UNIDADE DA FEDERAÇÃO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA CONCESSIONÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 20/10/2020, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por Líder Comércio e Serviços de Telefonia Ltda., visando a desconstituição de créditos tributários, a título de ICMS, oriundos de autos de infração lavrados, pelo Fisco rondoniense, por suposta inidoneidade de notas fiscais referentes a cartões indutivos representativos de prestação de serviços de comunicação, cuja petição inicial esclaresce que "o que houve, no caso autuado, foi a operação de distribuição dos cartões indutivos por terceiro intermediário no Estado de Rondônia. A operadora de telefonia (Oi), contribuinte única e exclusiva do ICMS-Comunicação, forneceu os referidos cartões à autora, com matriz no Distrito Federal, emitente das notas fiscais autuadas, para distribuição à filial no Estado de Rondônia". Na sentença foi julgada improcedente a demanda. Interposta Apelação, pela parte autora, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso, para desconstituir os autos de infração, considerando que a única exceção à regra da incidência do ICMS-Comunicação no Estado onde se localiza a concessionária dá-se quando esta remete os cartões indutivos às suas filiais localizadas em outros Estados, situação não verificada, no caso em comento. No Recurso Especial, sob alegação de ofensa aos arts. 11, III, b, e 12, § 1º, da Lei Complementar 87/96, o Estado de Rondônia sustenta que seria legítima a cobrança de ICMS-Comunicação, pelo Fisco rondoniense, sobre a transferência dos cartões indutivos da matriz da parte autora, no Distrito Federal, para sua filial no Estado de Rondônia, ao argumento de que a tributação sobre esses cartões dá-se quando do seu fornecimento ao usuário, sendo devido o ICMS onde forem distribuídos os cartões, no caso, em Rondônia. III. A Segunda Turma do STJ, ao julgar o REsp 1.119.517/MG (Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJe de 24/02/2010), a partir da interpretação dos arts. 11, III, b, e 12, § 1º, da Lei Complementar 87/96, firmou o entendimento de que, "mesmo que a concessionária não entregue o cartão telefônico diretamente ao usuário, mas a revendedor terceirizado localizado em unidade federada diversa, o que é muito comum para facilitar e otimizar a distribuição, ainda assim, deverá o imposto ser recolhido ao Estado onde tem sede a empresa de telefonia. A única exceção a essa regra ocorreria na hipótese em que a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões, não por revendedores terceirizados, mas por meio de filiais localizadas em outros Estados. Somente nesse caso, a concessionária, para efeito de definição do ente tributante a quem se deve recolher o imposto, será a filial, e não a matriz", concluindo que, na hipótese de "venda por distribuidores independentes situados em outros Estados, não se aplica a exceção, mas a regra geral, devendo o imposto ser recolhido integralmente no Estado onde situada a concessionária que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos". IV. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem não violou os arts. 11, III, b, e 12, § 1º, da Lei Complementar 87/96. Ao contrário, observou a interpretação que lhes foi dada pela Segunda Turma do STJ, no aludido REsp 1.119.517/MG, de vez que deixou consignado, no acórdão recorrido, que "a única exceção à regra explicitada - do pagamento do imposto no Estado onde se localiza a concessionária que emite e fornece os cartões - se dá na hipótese de transferência interestadual entre estabelecimentos do mesmo titular", concluindo que "a hipótese excepcional não é aplicável ao caso em comento, pois prevista unicamente para o caso de transferência dos cartões indutivos entre a matriz e as filiais da própria concessionária dos serviços de comunicação. Já no caso dos autos a apelada recebeu em sua matriz o repasse dos cartões indutivos da concessionária dos serviços de telecomunicações, momento em que incidiu o ICMS-comunicação, não havendo, pois, falar em nova incidência quando da transferência destes mesmos cartões à sua filial no Estado de Rondônia". V. Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 805.574/RO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 15/3/2021.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. TELEFONIA. FORNECIMENTO DE FICHAS, CARTÕES E ASSEMELHADOS A DISTRIBUIDORES INDEPENDENTES SITUADOS EM OUTROS ESTADOS. LOCAL EM QUE SITUADA A SEDE DA CONCESSIONÁRIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE SANTA CATARINA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal de origem adotou entendimento consagrado nesta Corte Superior de que o ICMS é devido na Unidade da Federação onde se localiza a sede da empresa concessionária que fornece cartões, fichas e ou assemelhados a distribuidores independentes situados em outros estados, quando não comprovado que a venda foi efetuada por meio de suas filiais. Precedente: REsp. 1.119.517/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 24.2.2010. No mesmo sentido, são as seguintes decisões monocráticas: REsp. 1.346.217/TO, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 6.12.2013; REsp. 1.327.079/RO, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 4.10.2012. (…) 5. Agravo Interno do ESTADO DE SANTA CATARINA a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.644.770/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 22/6/2020, DJe de 25/6/2020.)

TRIBUTÁRIO. ICMS. TELEFONIA. FORNECIMENTO DE FICHAS, CARTÕES E ASSEMELHADOS. UTILIZAÇÃO EM "ORELHÕES" PÚBLICOS. ELEMENTO ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 11, III, "B" DA LC 87/96. FORNECIMENTO A REVENDEDOR TERCEIRIZADO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO E NÃO A USUÁRIO FINAL. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA CONCESSIONÁRIA. 1. A questão trazida no recurso especial resume-se em definir a que Estado pertence o ICMS-comunicação incidente sobre o fornecimento de fichas ou cartões telefônicos quando o estabelecimento revendedor está situado em Estado diverso daquele onde se localiza a sede da concessionária fornecedora dos cartões. 2. O acórdão recorrido adotou o critério da localização do estabelecimento que vende o cartão a usuário final, pois, segundo entende, é nesse Estado que será efetivamente prestado o serviço. Já a recorrente defende o critério da localização do estabelecimento da concessionária que fornece o cartão telefônico, ainda que para revendedor terceirizado situado em outro Estado. 3. Cabe à lei complementar, nos termos do artigo 155, parágrafo segundo, inciso XII, da CF/88, dentre outras funções, fixar o critério espacial da obrigação tributária decorrente da incidência do ICMS, o que permitirá definir a que unidade federada deverá ser recolhido o imposto (sujeição ativa) e qual estabelecimento da empresa será responsável pelo seu pagamento (sujeição passiva). 4. O art. 11, III, "b" da LC 87/96 previu, para os serviços de comunicação prestados mediante o fornecimento de fichas, cartões ou assemelhados, que o ICMS será devido ao ente federativo onde se encontra o estabelecimento da empresa que forneça tais instrumentos. 5. A escolha desse elemento espacial sede do estabelecimento da concessionária tem por fundamento as próprias características da operação. Os cartões ou fichas telefônicas são títulos de legitimação, que conferem ao portador o direito à fruição do serviço telefônico dentro da franquia de minutos contratada, sendo possível utilizá-los em qualquer localidade do país, integral ou fracionadamente, desde que, é claro, esteja o local coberto pela concessionária de telefonia responsável pelo fornecimento. 6. O cartão telefônico poderá ser adquirido em um Estado e utilizado integralmente em outro. É possível, também, que um mesmo cartão seja utilizado em mais de um Estado. Nesses termos, quando do fornecimento dos cartões, fichas ou assemelhados, não é possível saber qual será o efetivo local da prestação do serviço de telecomunicação, razão porque o legislador complementar, ciente dessas dificuldades, fixou como elemento espacial da operação a sede do estabelecimento da concessionária que fornece os cartões, fichas ou assemelhados, afastando o critério do local da efetiva prestação. 7. Como as fichas e cartões são utilizados em terminais públicos, sendo regra a pulverização de usuários e locais de uso, a LC preferiu escolher um evento preciso ligado exclusivamente ao prestador, e não uma infinidade de pontos esparsos pelo território nacional. 8. Outro elemento desprezado pelo legislador complementar foi o do domicílio do usuário, até porque esse critério apresenta-se de pouca ou nenhuma valia, pois o tomador do serviço poderá e é o que geralmente ocorre utilizar o serviço distante de seu domicílio. 9. O fato de os cartões telefônicos serem revendidos por terceiros a usuário final não altera o critério espacial escolhido pela LC 87/96, qual seja, o da sede do estabelecimento da concessionária. A razão é muito simples: o contribuinte do ICMS pelo fornecimento de fichas e cartões telefônicos é a própria concessionária, que não tem qualquer controle sobre a venda posteriormente realizada por revendedores, até porque nada impede que essas empresas, ao invés de negociar diretamente com os usuários, revendam a terceiras empresas situadas em outra unidade da Federação. 10. Não há, portanto, qualquer critério seguro que permita à concessionária fixar com precisão o local onde será revendido o cartão telefônico a usuário final. Como o fato gerador ocorre no momento do fornecimento da ficha, cartão ou assemelhado, nos termos do art. 12, § 1º, da LC 87/96, e como nesse momento ainda não houve a revenda, estaria a concessionária impossibilitada de fazer o recolhimento do ICMS incidente sobre a operação, justamente por não ser possível definir o local da revenda e, consequentemente, o Estado titular da imposição tributária. 11. O Convênio ICMS 126/98 explicitou a regra do art. 11, III, "b", da LC 87/96 para deixar claro que o imposto incide por ocasião do fornecimento da ficha, cartão ou assemelhado, ainda que a venda seja para terceiro intermediário e não para o usuário final. 12. Já o Convênio ICMS 55/05 adotou regra expressa determinado que o pagamento do imposto deve ser feito ao Estado onde se localiza a concessionária de telefonia que fornece o cartão telefônico, ainda que o fornecimento seja para terceiros intermediários situados em unidade federativa diversa. 13. Mesmo que a concessionária não entregue o cartão telefônico diretamente ao usuário, mas a revendedor terceirizado localizado em unidade federada diversa, o que é muito comum para facilitar e otimizar a distribuição, ainda assim, deverá o imposto ser recolhido ao Estado onde tem sede a empresa de telefonia. 14. A única exceção a essa regra ocorreria na hipótese em que a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões, não por revendedores terceirizados, mas por meio de filiais localizadas em outros Estados. Somente nesse caso, a concessionária, para efeito de definição do ente tributante a quem se deve recolher o imposto, será a filial, e não a matriz. 15. Como a hipótese é de venda por distribuidores independentes situados em outros Estados, não se aplica a exceção, mas a regra geral, devendo o imposto ser recolhido integralmente no Estado onde situada a concessionária que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos. 16. Recurso especial provido. (REsp n. 1.119.517/MG, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 9/2/2010, DJe de 24/2/2010)

Nesta E. Corte de Justiça também podem ser colhidos diversos precedentes que, no julgamento de ações como a que dimana do presente caderno processual, apontam para as mesmas conclusões do Tribunal da Cidadania. Por oportuno, seguem transcritas as ementas respectivas:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS COMUNICAÇÃO. FORNECIMENTO DE FICHAS, CARTÕES E ASSEMELHADOS. ELEMENTO ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 11, III, “B”, DA LC 87/96. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA CONCESSIONÁRIA. 1. Nos termos da LC 87/96, no caso de serviços de comunicação prestados mediante fornecimento de fichas, cartões ou assemelhados, o imposto será devido ao ente federativo onde se encontra o estabelecimento da empresa que forneça tais instrumentos. 2. É nulo, portanto, o auto de infração que determine a incidência de ICMS-Comunicação, em operação de transferência interestadual de cartões indutivos, no momento do fornecimento do cartão ao usuário, pois, nos termos da legislação de regência, mesmo na hipótese de o cartão telefônico ser vendido pela concessionária a revendedor situado em outro Estado, o critério exclusivo a ser seguido na fixação do local de cobrança do tributo é o da sede da concessionária. Precedente STJ (REsp nº 1.119.517). 3. O critério adotado pelo legislador— sede do estabelecimento da concessionária–, para incidência da exação tributária do ICMS-Comunicação, tem fundamento em razão das próprias características da operação. Isso porque, como os cartões são utilizados em terminais públicos, sendo regra a pulverização de usuários e locais de uso, a LC nº 87/1996 preferiu definir um evento preciso ligado exclusivamente ao prestador, tendo em vista que não é possível precisar qual será o efetivo local da prestação do serviço de telecomunicação. 4. Assim, pode-se concluir que a empresa distribuidora de fichas, cartões ou assemelhados não tem legitimidade para recolher o ICMS-Comunicação, pois não se enquadra na hipótese do fato gerador apontado no art. 11 da LC 87/96, como é o caso da embargante/apelada, que recebeu os cartões indutivos advindos do Estado de Alagoas para distribuição no Estado do Piauí. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0025074-32.2012.8.18.0140 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 19/05/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, § 1º, DO CPC/73 ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. GARANTIA DO JUÍZO POR DEPÓSITO JUDICIAL. ICMS-TELECOMUNICAÇÕES. FORNECIMENTO DE CARTÕES TELEFÔNICOS INDUTIVOS. TELEFONIA PRÉ-PAGA. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO ESTADUAL. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. “A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema n. 526, nos autos do REsp repetitivo n. 1.272.827/PE de relatoria do ministro Mauro Campbell, firmou entendimento no sentido de que o art. 739-A do CPC/73 (art. 919 do CPC/2015) aplica-se às execuções fiscais e que atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor \"fica condicionada\" ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora)” (STJ - AgInt no AREsp 1182681/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 27/08/2018). 2. O serviço de comunicação sobre a qual incide ICMS pode ser custeado por meio da aquisição de cartões, fichas, ou assemelhados, a teor do art. 11, III, “b”, da Lei Kandir. Nessas hipóteses, o STJ decidiu que o contribuinte do imposto é sempre a concessionária de telefonia (STJ - REsp 1119517/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 24/02/2010) e não as empresas que eventualmente revendam estes cartões, como é o caso da Agravada. 3. Ao menos numa análise sumária, a distribuição e a revenda de cartões telefônicos indutivos feitas por empresas que não são concessionárias de telecomunicações não caracterizam diretamente a prestação deste serviço, pois, apesar de se relacionar com ele, não importam na geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação da telefonia, a teor do art. 2º, III, da Lei Kandir. Com base neste raciocínio, fica evidenciado que a distribuição e revenda dos cartões indutivos, a despeito de ser essencial ao serviço de telecomunicações pré-pago, são uma atividade-meio que o instrumentaliza, sem, contudo, com ele se confundir. 4. A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem afastado a incidência do ICMS-Telecomunicações quanto às atividades conexas, acessórias, preparatórias ou instrumentais do serviço de telecomunicações propriamente dito. Precedentes do STF e do STJ. 5. Agravo de Instrumento conhecido e improvido. 6. Agravo Interno julgado prejudicado. (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 2017.0001.006309-5 | Relator: Des. Agrimar Rodrigues de Araújo | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 08/08/2019)

Assim sendo, a prestadora de serviços de telefonia que fornecera os cartões é a contribuinte do ICMS, tributo que deve ser integralmente recolhido no Estado de Alagoas, unidade federativa na qual ocorreu o fornecimento dos cartões, de modo que inexiste tributo a ser recolhido pelo recorrente no Estado do Piauí, por conseguinte, não prospera também a aplicação da multa imposta.

Revela-se descabida, portanto, a pretendida cobrança da sociedade demandante, não sendo possível imputar-lhe o status de obrigado tributário em relação ao tributo, o que aponta para a insubsistência dos autos de infração que compõe o objeto da ação anulatória.

DECISÃO

Ao lume de todo o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e, DOU-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença recorrida para julgar inteiramente procedente a ação anulatória, e, assim, extinguir os créditos tributários referentes aos autos de infração n.º 1065163000330-8, 1035163000335-9, 1065163000332-4, 1065163000324-3, 1065163000328-6, 1065163000343-0, 1065163000338-3, 1065163000341-3, 1065163000322-7, 1065163000318-9.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno o Estado do Piauí ao pagamento de honorários advocatícios os quais fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor do proveito econômico, na forma do art. 85, § 3º, III do CPC.

É o voto.

Teresina (PI), data registrada no sistema.

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator