RECURSO EXTRAORDINÁRIO ALMEJANDO A REFORMA DE ACÓRDÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – REQUESTADA RESTITUIÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 2º, DA LEI Nº 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – REALIZADO JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO – TEMA 129 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL- TEMA 1.139 DO STJ – DESCONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.

1- O Superior Tribunal de Justiça, através do TEMA 1.139, consolidou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em consonância ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, através do TEMA 129.

2- Estando o julgamento do Recurso de Apelação em desacordo com o entendimento firmado pelas Cortes Superiores em precedentes qualificados, é necessária a realização do juízo positivo de retratação, para estabelecer o redutor de pena do tráfico privilegiado. 

3- Juízo de retratação positivo para reduzir a pena da apelante Michelle do Livramento Oliveira da Silva.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por FRANCISCO DE ASSIS CHAGAS PESSOA e MICHELE DO LIVRAMENTO OLIVEIRA DA SILVA em face da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, nos autos da ação penal n.º 0004220-17.2020.8.18.0140. 

O recurso foi julgado por esta Câmara Criminal com a seguinte ementa: 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. FORMA DE ACONDICIONAMENTO. CRACK. COCAÍNA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. NÃO INCIDÊNCIA. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.  

1. A materialidade do delito de tráfico de drogas se encontra comprovada pelo auto de apreensão e apresentação, pelo auto de exame preliminar e pelo laudo definitivo de exame em substância entorpecente, indicando que a droga apreendida com os recorrentes se constituía em 08 (oito) papelotes de cocaína e 90 (noventa) pedras de crack, acondicionadas em um invólucro plástico.  

2. A autoria, por seu turno, está sobejamente demonstrada pelo auto do flagrante e pelas declarações colacionadas durante a instrução processual de primeiro grau, sobretudo pelo depoimento das testemunhas, os policiais que efetuaram a abordagem da dupla, que realizaram a busca no veículo dirigido pelo apelante e que encontraram as drogas no banco da viatura onde estava a recorrente.  

3. A existência de informações acerca da mercância de drogas no local onde os recorrentes foram surpreendidos e sua tentativa de evasão, o que motivou a diligência policial, a dinâmica da prisão em flagrante e da apreensão, a natureza, a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas encontradas, tudo isto assinala de forma veemente e incontornável que os entorpecentes encontrados e apreendidos com eles não se destinavam ao uso próprio, mas sim à mercancia.  

4. Na terceira fase da dosimetria, o magistrado a quo anotou que o recorrente responde a uma ação penal recente, em tramitação perante a 3ª Vara Criminal desta capital e que a recorrente também possuiria uma ação penal contra si em tramitação naquela mesma 7a vara criminal, pelo mesmo crime, qual seja, tráfico de drogas. Ainda que inexista trânsito em julgado anterior, a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso pode ser utilizada como fundamento idôneo para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes do STJ.  

5. Apelação conhecida e improvida, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos, acordes com o parecer ministerial.  

Após a publicação do referido acórdão, foi interposto Recurso Especial e Recurso Extraordinário (ID 7757503) nos quais a Defensoria Pública requer, em síntese, a reforma do acórdão vergastado, no sentido de que seja a recorrente absolvida do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06), à míngua de provas, ou que sua conduta seja desclassificada para o delito de posse de droga para consumo pessoal (art. 28, da Lei no 11.343/2006). Em última e derradeira hipótese, que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei no 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), com a correção da dosimetria e redimensionamento da pena final. O Recurso Especial foi inadmitido e, interposto agravo regimental, o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso e determinou o encaminhamento dos autos ao Supremo Tribunal Federal para julgamento do recurso extraordinário.

A Ministra relatora do recurso extraordinário determinou o retorno dos autos a este Tribunal, para adoção dos procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) (ID n. 12883302).

É o relatório, inclua-se em pauta virtual.

Não vislumbro impugnação recursal pelo recorrente FRANCISCO DE ASSIS CHAGAS SILVA PESSOA, portanto, também adote-se providências para verificar se houve trânsito em julgado da sentença condenatória em relação a este recorrente.

Os autos foram a mim encaminhados em atendimento à sistemática dos Recursos submetidos à Repercussão Geral prevista no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil. 

Prevê o mencionado dispositivo: 

“Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: 

(...) 

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos;” 

No caso, o feito foi devolvido para potencial reexame, diante do julgamento do Recurso Extraordinário, em repercussão geral, que ensejou a edição do tema 129: A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.

De fato, atendendo-se unicamente ao capítulo da decisão que foi objeto de apreço no Recurso paradigma – aplicabilidade do tráfico privilegiado em relação a agente que responde a ações penais, sem condenação transitada em julgado - verifico que esta Corte firmou entendimento dissonante ao consagrado pelas Cortes Superiores, pelo que passo a exercer o juízo de retratação. 

No julgamento anterior, este Colegiado manteve a sentença singular que negou a aplicação no benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, à apelante Michele do Livramento Oliveira Silva por entender que a apelante não faze jus ao referido benefício, sobretudo em virtude da tramitação de ação penal em desfavor da ré, inclusive pelo delito de tráfico de drogas (processo nº 0010301-11.2014.8.18.0140). 

No julgamento do leading case que originou o tema 129, o Supremo Tribunal Federal, sem adentrar nas especificidades da legislação federal, consignou que a presença de ações penais sem trânsito em julgado não configura maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recursos especiais repetitivos, firmou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da L. 11.343/06 (tema 1.139, publicado em 18.8.22).

Portanto, mostra-se necessária a aplicação do redutor. 

 Na sentença de primeiro grau a pena definitiva da apelante pelo crime de tráfico de drogas foi fixada em 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 783 (setecentos e oitenta e três) dias-multa. Este patamar foi mantido no acórdão desta Câmara. 

Entretanto, exercendo o juízo de retratação, na terceira fase da dosimetria, aplico a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, à fração máxima de 2/3, tendo em vista o preenchimento dos requisitos previstos no supracitado dispositivo legal. 

Portanto, a pena diante do reconhecimento da referida minorante, a pena definitiva deve ser redimensionada ao patamar de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 261 (duzentos e sessenta e um) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mantendo-se o acórdão em suas demais disposições. Nesse ponto, destaca-se que existe circunstâncias judiciais preponderantes desfavoráveis à recorrente, o que justifica a adoção do regime inicial semiaberto, independente do quantum de pena: "O modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, apenas ao quantum de reprimenda imposto. Pena definitiva inferior a 4 anos de reclusão, réu primário e circunstâncias judiciais desfavoráveis indicam o regime inicial semiaberto como o mais adequado, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea 'b', e 3º, do Código Penal" ( AgRg no REsp n. 1.735.388/SP , Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 7/12/2018)."

No mesmo contexto, a presença de circunstância judicial desfavorável impede a substituição da pena corporal por penas alternativas, conforme artigo 44, II, do Código Penal.

Por todo o exposto, realizo o Juízo Positivo de Retratação, considerando o TEMA 129 do STF, retifico o v. acórdão de ID 6216953, para aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, constante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, fixando à apelante MICHELE DO LIVRAMENTO OLIVEIRA DA SILVA a pena definitiva de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 261 (duzentos e sessenta e um) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. 

É como voto. 

Salienta-se que a retratação não prejudicou a integralidade dos pedidos formulados no Recurso Extraordinário, devendo os autos, após a publicação do acórdão do presente juízo de retratação, serem remetidos ao Supremo Tribunal Federal.