EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS. PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO INTERESSE E DA NECESSIDADE DO ENTE PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO PRETENDIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 15, DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Em que pese aprovado fora do número de vagas, a candidata ou o candidato possui direito subjetivo à imediata nomeação e posse no cargo pretendido, na medida em que, além de caracterizada a preterição da ordem de classificação para o provimento do cargo efetivo pretendido, resta comprovada, além da contratação, precária e ilegal, de terceira pessoa para exercer as mesmas atribuições do cargo pleiteado, a existência de cargos vagos legalmente previstos. 2. Aplica-se, subsidiariamente, o entendimento firmado na Súmula nº 15, deste TJPI: “Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.”. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800025-24.2020.8.18.0059 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 06/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800025-24.2020.8.18.0059

APELANTE: MUNICIPIO DE LUIS CORREIA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE LUIS CORREIA

Advogado(s) do reclamante: ALEXANDRE DE CASTRO NOGUEIRA, ANA CAROLINE BORGES VENTURA RIBEIRO, JAMYLLE DE MELO MOTA, ANTONIO NETO ROSENDO RODRIGUES SOARES, ANANDA CAMILA RIBEIRO COSTA

APELADO: NATALIA CRISTINA SALES RODRIGUES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS. PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO INTERESSE E DA NECESSIDADE DO ENTE PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO PRETENDIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 15, DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Em que pese aprovado fora do número de vagas, a candidata ou o candidato possui direito subjetivo à imediata nomeação e posse no cargo pretendido, na medida em que, além de caracterizada a preterição da ordem de classificação para o provimento do cargo efetivo pretendido, resta comprovada, além da contratação, precária e ilegal, de terceira pessoa para exercer as mesmas atribuições do cargo pleiteado, a existência de cargos vagos legalmente previstos.

2. Aplica-se, subsidiariamente, o entendimento firmado na Súmula nº 15, deste TJPI: “Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.”.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0800025-24.2020.8.18.0059
Origem: 
APELANTE: MUNICIPIO DE LUIS CORREIA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE LUIS CORREIA
 
Advogados do(a) APELANTE: ALEXANDRE DE CASTRO NOGUEIRA - PI3941-A, ANA CAROLINE BORGES VENTURA RIBEIRO - PI12465-A, ANANDA CAMILA RIBEIRO COSTA - PI20923, ANTONIO NETO ROSENDO RODRIGUES SOARES - PI11300-A, JAMYLLE DE MELO MOTA - PI13229-A

APELADO: NATALIA CRISTINA SALES RODRIGUES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI


RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR HAROLDO REHEM (Relator): Senhor Presidente, eminentes julgadores integrantes desta e. Primeira Câmara de Direito Público, senhor(a) procurador(a) de justiça, senhores advogados, demais pessoas aqui presentes.

Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE LUIS CORREIA-PI para reformar a sentença exarada na “Ação Ordinária com Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela” (Processo nº 0800025-24.2020.8.18.0059), ajuizada por NATALIA CRISTINA SALES RODRIGUES, ora apelada.

Na ação originária (Id 9765804), a parte autora alega que prestou concurso para provimento de cargo efetivo da Prefeitura de Luiz Correia-PI (Edital nº 001/2018), ficando classificada em quarto (4º) lugar no cargo de “Técnico em Saúde Bucal”, para o qual foram previstas três (03) vagas. Argui que os três (03) candidatos aprovados foram devidamente nomeados, contudo fora preterida na ordem de classificação do concurso em razão da contratação precária de três (03) candidatas desclassificados do certame.

Assevera que 1) a existência de pessoas contratadas precariamente no lugar de candidatos classificados torna a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação e posse, 2) embora a Suprema Corte não tenha se pronunciado de forma definitiva, o candidato incluso em cadastro de reserva passar a ter direito certo quando há contratação de pessoal de forma precária para preenchimento de vagas existentes, e, 3) não há que se falar em inexistência de dotação orçamentária, uma vez que os gastos com o profissional estão sendo efetivados mediante contratação precária.

Por último, depois de requerer a concessão de tutela antecipada para proceder á imediata convocação, nomeação e posse da autora no cargo pretendido, no mérito, pleiteia a procedência do pedido inicial, confirmando-se os efeitos da tutela, bem como a condenação do Município no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Na Decisão Id 9765809, o d. Magistrado singular, antes de apreciar o pedido de tutela antecipada, determinou a intimação do Município demandado para se manifestar acerca do pedido liminar, informando o vínculo jurídico das terceiras pessoas citadas na inicial com o Ente Público, bem como a existência de cargo de técnico em saúde bucal vagos ou ocupados por celetistas.

O Ente Municipal peticionou (Id 9765812) informando que uma das pessoas indicadas na inicial possui “contrato temporário”, substituindo temporariamente funcionária efetiva que se encontra em licença médica, e as outras duas (02) pessoas indicadas não possuem nenhum vínculo com o Município. Informou, ainda, que não existem cargos públicos de “Técnico em Saúde Bucal” vagos ou ocupados por celetistas, sendo que todos os cargos criados por lei e ofertados em concurso se encontravam preenchidos.

Na Decisão Id 9766267, o pedido de antecipação de tutela fora indeferido, tendo sido determinada a inversão do ônus da prova (art. 373, § 1º, do CPC), devendo o Município demandado apresentar, juntamente com a Contestação, as seguintes informações e provas:

“• Relação de Técnicos em Saúde Bucal existentes no Município de Luís Correia e, suas respectivas formas de ingresso no serviço público, com a denominação do respectivo cargo; • Informar quantos Cargos Efetivos de Técnicos em Saúde Bucal (todos os cargos, independente da denominação), criados por Lei, existem no Município de Luís Correia - PI, quais estão ocupados, informando quem os ocupas e qual título eles são ocupados”.

Na contestação (Id 9766270), o Ente Público sustenta que 1) não há comprovação dos requisitos estabelecidos pelo STF para o surgimento do direito subjetivo à nomeação em cargo público, eis que não comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, 2) o candidato aprovado, mas que não logra classificação dentro do número de vagas ofertadas, não faz jus à nomeação, 3) não há contratações irregulares pelo Município, e, 4) os contratos por tempo determinado cumpre com todos os regulamentos impostos pela lei, está previsto na Constituição e pode ser realizado de acordo com a necessidade de excepcional interesse público. Enfim, pleiteia a improcedência do pedido inicial, condenando a parte autora na forma da lei.

Intimadas as partes para informar se haviam provas a serem produzidas (Id 9766276), o Município requerido peticionou (Id 9766277) manifestando-se no sentido de que não pretendia produzir novas provas e a parte autora não apresentou qualquer manifestação (Certidão Id 9766278).

Na sentença (Id 9766287), o r. Magistrado singular julgou procedente o pedido inicial, para condenar o Ente requerido a nomear a requerente no cargo respectivo, conferindo-lhe o direito de tomar posse, conforme o Edital nº 001/2018, realizado pela Prefeitura Municipal de Luis Correia-PI. Antecipou os efeitos da sentença para determinar que, no prazo de cinco (05) dias promovesse a convocação e nomeação da parte autora para o cargo em que obteve aprovação, sob pena de multa diária. Por fim, condenou o requerido no pagamento de honorários advocatícios fixados em dez por cento (10%) sobre o valor da causa atualizado, isentando-o das custas processuais.

Irresignado, o Município interpôs o recurso de Apelação Cível (Id 9766291), arguindo que 1) a Administração tem a prerrogativa de proceder à nomeação dos candidatos aprovados durante o prazo de validade do certame, sendo que o prazo de validade do concurso suscitado na inicial se expirou em 20.06.2020, 2) tem a competência para, dentro da sua conveniência e oportunidade, escolher o melhor momento ara nomear e dar posse aos candidatos aprovados dentro das vagas oferecidas no edital, 3) a requerente, aprovada em cadastro de reserva, detém mera expectativa de direito à nomeação, conforme reconhecido, expressamente, pelo STF, em sede de repercussão geral, no RE nº 837311, 4) a Administração municipal goza de autonomia administrativo-financeira, razão pela qual, caso mantida a sentença, haverá ofensa ao princípio da iniciativa legislativa do Chefe do Executivo para dispor acerca da estrutura da Administração Pública (art. 61, § 1º, II, alínea “a”, da Constituição Federal), violação ao princípio da legalidade, afronta à necessidade de prévia dotação orçamentária para a execução de lei e à separação dos Poderes. Por último, após arguir que não cabe a condenação em honorários advocatícios, requer a atribuição de efeito suspensivo, e, no mérito, o provimento do recurso para reformar a sentença recorrida, condenando a parte apelada no pagamento das custas e honorários advocatícios. Comprovou que expediu “Edital de Convocação nº 001/2022” (Id 9766292), convocando a parte autora para assumir o cargo pretendido.

A parte requerente apresentara suas contrarrazões (Id 9766297), reiterando os fundamentos lançados no pedido inicial, e ao final, requerendo que seja negado provimento ao recurso de Apelação interposto, mantendo-se integralmente a sentença impugnada.

Recebido o recurso (Id 10314732), os autos foram encaminhados para o Ministério Público do Piauí que opinou pelo improvimento do recurso (Id 11294858).

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando): conheço do recurso, eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

O cerne desta lide consiste em saber se a parte autora/apelada, classificadas fora das vagas do certame público, detém direito subjetivo à nomeação e posse pretendida.

Como relatado, sustenta a parte apelada que, inobstante tenha sido classificada fora do número de vagas ofertadas no concurso público promovido pelo Ente Municipal demandado/apelante, fora preterida no direito à nomeação e posse no cargo pretendido em razão da contratação precária de terceiros, dentro do prazo de validade do certame, para exercerem as mesmas funções do citado cargo.

Considerando os elementos probatórios acostados aos autos, nota-se que o direito pretendido pela apelada merece prosperar.

Como é sabido, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais e Estaduais vêm admitindo, sendo importante esta evolução, o direito subjetivo à nomeação e posse do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Tal tese, fundamenta-se, principalmente, no fato de que as disposições do edital é ato administrativo vinculado emanado do poder público, que determina a realização de concurso público para o preenchimento de cargos e empregos públicos, conforme previsto na Carta Magna, e que ao estipular as vagas existentes, torna-se uma obrigação o seu preenchimento, desde que ocorra dentro do período de validade do certame.

Fora fixada, inclusive, uma tese em sede de repercussão geral quando do julgamento do RE nº 589.099 (Tema 161), vejamos:

“O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.”

Segundo o entendimento firmado pela jurisprudência dominante, a não nomeação do candidato aprovado impõe à Administração Pública o dever de motivar, sendo esta motivação passível de controle pelo Poder Judiciário (STF, RE 227480 / RJ - RIO DE JANEIRO; RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA; Julgamento: 16/09/2008; Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009; STJ, AgRg no RMS 33.716/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 04/12/2013).

No caso em concreto, não se trata de candidata classificada no número de vagas previstas no Edital, eis que a parte autora fora classificada em quarto (4º) lugar (“Resultado Geral por Ordem de Classificação” - Id 9765805, p. 05), existindo a previsão editalícia de somente três (03) vagas (Anexo I do “Edital Retificado nº 001/2018” – Id 9765807, p. 35).

Contudo, no que tange à existência, ou não, do direito subjetivo à nomeação de candidatos classificados fora das vagas previstas no edital, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu no sentido compreender que existe, sim, tal direito, quando se comprova que a Administração Pública realizou contratação temporária de pessoas para exercer a mesma atividade do cargo pretendido na vigência do certame, quando comprovada a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos.

Importa trazer à colação o aresto que se segue, a fim de demonstrar o atual posicionamento do Guardião Infraconstitucional, vejamos:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, OCUPADA POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF, POR ANALOGIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(….)

III. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).

IV. Ademais, quanto à preterição por alegada contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. Nesse sentido: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.

V. Com efeito, já sedimentou esta Corte a compreensão de que "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda (...) o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017). Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, a ser preenchido pela Administração, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, de forma cabal, pela parte impetrante, a ilegalidade da contratação ou a existência de necessidade no preenchimento desses cargos vagos. Precedentes do STJ e do STF.

VI. No caso, seguindo a jurisprudência consolidada no STJ e no STF, o Tribunal de origem decidiu que: "A mera contratação por excepcional interesse público, para exercício das mesmas atribuições de cargo ofertado em concurso, não representa, por si só, a preterição de que trata o STF, eis ser necessária a demonstração da existência de vagas especificamente criadas por lei, cujo preenchimento esteja sendo obstado por conduta ilegítima da Administração. Esse é o expresso entendimento do STJ: (...) Apesar de ser incontroverso que a Administração abriu seleção pública para contratação de profissional docente para atuação nos programas de governo denominados PROJOVEM CAMPO e PROJOVEM URBANO, entendo que o impetrante não logrou êxito em demonstrar que as contratações são destinadas ao exercício da mesma função disponibilizada no referido concurso público. Igualmente não demonstrada a existência de respectivo cargo vago, desconsiderando aqueles ofertados pelo edital. Assim, tendo obtido a 12ª posição na ordem classificatória, e não havendo demonstração de desistência do candidato melhor posicionado, não vislumbro a demonstração do direito perseguido. (...) Assim, é imperioso reconhecer a insuficiência dos documentos encartados, visto não ter conseguido amealhar provas mínimas da apontada preterição, conforme exigido na jurisprudência do STJ e desta Corte de Justiça: (...) Relevante citar a lapidar participação do 1º Subprocurador-Geral de Justiça, Dr. Alcides Orlando de Moura Jansen, que, opinando pela denegação da segurança, verificou a insuficiência dos elementos probatórios, como se vê: Ademais, em sua exordial, o impetrante se limitou apenas em afirmar que 'apesar de haver a disponibilidade de vagas e de cadastro de reserva em concurso público para os mencionados cargos o Secretário de Educação estabeleceu processo seletivo simplificado para a contratação de educadores, sem trazer elementos suficientes que comprovem a existência de cargos efetivos vagos no âmbito do quadro de professores do Estado da Paraíba, bem como de que os servidores contratados foram admitidos para desempenhar as funções de cargos efetivos vagos, justamente em seu detrimento (ID. 7577462, p. 27)".

(...)

X. Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.)”

Ademais, o Supremo Tribunal Federal fixou outras teses a respeito do direito à nomeação de candidatos classificados fora das vagas estabelecidas no edital do certame público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, quando da apreciação do Tema 784, no julgamento do RE nº 837311, nos seguintes termos:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (Negritamos).

Na espécie, a Administração Municipal demandada junta aos autos cópia da Lei Municipal nº 895, de 28.07.2017, através da qual cria três (03) cargos de provimento efetivo de “Técnico em Saúde Bucal” (Id 9766271, p. 20), cargo para o qual pretende ser nomeada a parte autora, especificando o nível de instrução exigido, as atribuições do cargo, carga horária, remuneração e lotação (Secretaria de Saúde).

Em que pese a disposição legal, o Ente Público também colaciona aos autos um documento emitido pela então Secretária Municipal de Saúde (“Memorando nº 14/2020”, de 15.09.2020 – 9766272, p. 02), onde consta a informação de que existem cinco (05) servidores exercendo o cargo de “Técnico de Saúde Bucal”, sendo que quatro (04) delas (Sr. Antônio Araújo Nascimento Filho, Sra. Cristiane Cavalcante Santos, Sra. Gleiciane Castro Rodrigues do Nascimento e Sra. Letycia dos Santos Machado) estão vinculadas em decorrência de concurso público e uma (01), Sra. Thamires Nascimento da Silva, em razão de “Contrato por Prazo Determinado”. O referido documento informa, ainda, não haver necessidade de contratação de novos servidores.

Anteriormente, contudo, quando intimado para se manifestar acerca do pedido de liminar formulado na inicial, o Município requerido afirma, com base em outro documento fornecido pelo então Secretário de Saúde (“Ofício nº 139/SMS/2020”, de 26.05.2020 – Id 9765813), que existia uma (01) pessoa, Sra. Thamires Nascimento da Silva, contratada temporariamente para substituir uma servidora efetiva, Sra. Macyanny Ferreira de Oliveira, que se encontrava em licença médica.

A parte autora comprova que fora divulgado o “Resultado Geral Por Ordem de Classificação” do certame, tendo sido aprovadas três (03) pessoas e classificadas outros seis (06) candidatos (Id 9765805, p. 04). Demonstra, ainda, que em 02.07.2018, os três candidatos aprovados (Sr. Antônio Araújo Nascimento Filho, Sra. Cristiane Cavalcante Santos e Sra. Letycia dos Santos Machado) foram nomeados, conforme, inclusive, afirmara o Município demandado.

Ocorre que, analisando os nomes das pessoas classificadas, dentre as quais destaco o da Sra. Gleiciane Castro Rodrigues do Nascimento, cuja colocação fora a oitava (8ª) posição, tendo sido, portanto, a penúltima dos seis (06) candidatos classificados, também assumira o cargo público, conforme, inclusive, afirma e comprova o próprio Ente Público demandado, através do “Memorando nº 14/2020”, de 15.09.2020 (9766272, p. 02).

Vê-se, pois, que houve nítida preterição do direito da parte autora, classificada em quarta (4ª) colocação, ao ser nomeada a candidata classificada na oitava (8ª) posição.

Assim, resta inquestionável que a sentença deve ser mantida, eis que em consonância com o entendimento firmado em sede de repercussão geral, na definição do Tema 784 (RE nº 837311).

Não bastasse isso, o Ente Municipal não se desincumbiu do ônus de comprovar a legalidade da contratação por prazo determinado de terceira pessoa para exercer as mesmas atribuições do cargo de “Técnico de Saúde Bucal” pretendido na inicial.

É inequívoco que a Constituição Federal, no seu art. 37, inciso IX, admite a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, o que demonstra a sua regularidade intrínseca.

Contudo, é possível afirmar que a contratação temporária é ilegal quando não cumprido, pelo menos, um dos requisitos previstos na legislação que a rege.

Na espécie, apesar de o Ente Municipal apelante não haver juntado aos autos, constata-se que existe uma legislação própria autorizando o Poder Executivo a proceder à contratação temporária de pessoal por excepcional interesse público, qual seja, a Lei Municipal nº 886/2017, de 03.03.2017. A citada norma prevê, em seu art. 1º, caput e art. 2º, a necessidade de realização de “Processo Seletivo Simplificado” para se contratar pessoal em caráter temporário, com o fim, por exemplo, de suprir vagas de servidores em “auxílio maternidade, auxílio doença, licença prêmio e cedidos a outros órgãos”.

O Município alega, em 06.05.2020, que contratou temporariamente a Sra. Thamires Nascimento da Silva para substituir servidora efetiva, Sra. Macyanny Ferreira de Oliveira, que se encontrava em “licença médica”, circunstância que, ainda que excepcional, não fora abarcada pela legislação própria, a qual prevê apenas a substituição em caso de “auxílio maternidade, auxílio doença, licença prêmio e cedidos a outros órgãos”. Constata-se, ademais, que em seguida (15.09.2020), ao listar o nome e o vínculo dos servidores efetivos, nomeados através de concurso público, não informa, sequer o nome da suposta servidora substituída, Sra. Macyanny Ferreira de Oliveira, em que pese tenha listado o nome da servidora contratada precariamente. Inexiste, também, qualquer espécie de prova nos autos demonstrando que fora realizado “Processo Seletivo Simplificado”, na qual a contratada fora aprovada, para demonstrar a legalidade do ato administrativo que a vinculou temporariamente ao Ente Público. Tais circunstâncias evidenciam que a contratação temporária não atendeu aos requisitos previstos na legislação local que a rege.

Em relação à existência de cargos vagos, nota-se que, para a hipótese de contratação temporária de pessoal para o exercício do cargo de “Técnico de Saúde Bucal”, foram previstos sete (07) cargos, conforme disposto no Anexo I, da Lei Municipal nº 886/2017, evidenciando-se, portanto, que a Administração Municipal criou mais cargos temporários do que efetivos (três cargos), não havendo, salvo melhor juízo, razão lógica para tal prática.

É sabido que a contratação temporária ocorre, via de regra, para o exercício de uma função pública, conceito que não se confunde com o de cargo público. Por tal motivo, o desempenho da função não significa necessariamente a existência de cargo público permanentemente vago.

Certamente em razão disso, o Município apelante, não obstante alegue que existam somente três (03) cargos de “Técnico de Saúde Bucal”, mantém em seus quadros quatro (04) servidores concursados, valendo-se dos cargos vagos comprovadamente existentes para, ao sabor das suas conveniências, contratar terceiro precariamente para o exercício das mesmas funções do citado cargo, em detrimento dos candidatos classificados em certame público, violando, no meu sentir, o princípio constitucional do concurso público.

Resta inequívoca a demonstração de interesse e da necessidade do Município requerido, ao contratar precariamente, ainda no prazo de validade do concurso público, profissional para o exercício das mesmas funções atribuídas ao cargo para o qual a autora fora legitimamente classificada através do certame regulamentado pelo Edital supracitado.

Aplica-se neste caso, ainda que subsidiariamente, o entendimento cristalizado no âmbito deste Tribuna de Justiça, através da Súmula nº 15, in verbis:

“Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.”

Portanto, resta demonstrado o direito subjetivo da parte autora/apelada à imediata nomeação e posse no cargo pretendido, na medida em que, além de caracterizada a preterição da ordem de classificação para o provimento do cargo efetivo pretendido, fora contratada, precária e ilegalmente, terceira pessoa para exercer a mesma atividade do cargo pleiteado.

Não há que se falar em violação ao princípio da separação dos Poderes no caso em concreto, eis que cabe ao Poder Judiciário, observando a ilegalidade, assegurar à parte prejudicada o direito preterido. Ademais, inexiste afronta ao princípio do orçamento público, uma vez que, além de a própria Administração demonstrar a possibilidade de contratação temporária fora das hipóteses legais, nomeia concursando em pior classificação no certamente, violando a ordem classificatória e preterindo o direito de candidata melhor classificada.

No que se refere aos honorários sucumbenciais impostos ao Município demandado, também não merece guarida a pretensão recursal.

A condenação imposta ao Ente Público decorre da sucumbência sofrida pelo mesmo, bem como em razão do princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração da ação deverá arcar com as despesas dele decorrente.

No caso em concreto, resta inquestionável que o Município de Luis Correia-PI, ao nomear candidata em ordem de classificação pior do que a da parte autora, provocou a propositura da ação judicial, a fim de que se assegurasse o direito preterido, motivo pelo qual, uma vez vencido, deve arcar com os honorários advocatícios da parte requerente.

Nesse sentido, não merece amparo a pretensão recursal de afastar a condenação no pagamento dos honorários sucumbenciais.

Diante do exposto, VOTO, pelo CONHECIMENTO da Apelação Cível, e, no mérito, pelo seu IMPROVIMENTO, mantendo-se, consequentemente, a sentença atacada em todos os seus termos, nos termos do parecer ministerial. MAJORO os honorários advocatícios, em decorrência da sucumbência recursal, para quinze por cento (15%) sobre o valor da causa corrigido.

É o voto.

 

Teresina, 04/12/2023