EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE COMÉRCIO. SÚMULA 166/STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se submete à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato gerador é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade do bem. 2. Agravo conhecido e improvido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0757656-27.2022.8.18.0000 - Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 20/11/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0757656-27.2022.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

 

AGRAVADO: AGROPECUARIA INDUSTRIA E COMERCIO SANTOS LTDA

Advogado(s) do reclamado: ABEL ESCORCIO FILHO

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

EMENTA

 

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE COMÉRCIO. SÚMULA 166/STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se submete à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato gerador é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade do bem.

2. Agravo conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0757656-27.2022.8.18.0000
Origem: 
AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI 
AGRAVADO: AGROPECUARIA INDUSTRIA E COMERCIO SANTOS LTDA
Advogado do(a) AGRAVADO: ABEL ESCORCIO FILHO - PI13408-A
RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ em face da decisão de que concedeu a tutela provisória pleiteada pela agravada, AGROPECUÁRIA INDUSTRIA E COMERCIO SANTOS LTDA, nos autos do Mandado de Segurança nº 0831689-53.2022.8.18.0140.

 

Em suas razões recursais o agravante requer, preliminarmente, que a concessão de efeito suspensivo da decisão agravada, posto que o meio utilizado para a pretensão autoral não poderia se dar por meio de mandado de segurança na forma da Súmula 266 do STF - “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

 

Ademais, pugna pela impossibilidade jurídica do pedido de compensação e a incidência do tributo mesmo na operação entre estabelecimentos da mesma titularidade. Argumenta, em síntese, que a partir da entrada em vigor da Lei Complementar n.º 87/96 – Lei Kandir, não há dúvidas sobre a ocorrência de fato gerador nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, seja porque a caracterização jurídica do fato gerador do ICMS independe da natureza da operação subjacente, seja porque cada estabelecimento, ainda que do mesmo titular, é considerado autônomo.

 

Alega ainda que a cada nova fase tendente a destinar a mercadoria ao consumidor final, estar-se-á diante de circulação de mercadoria, fato gerador do imposto.

 

Em decisão monocrática, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo ao recurso.

 

O agravado apresentou contrarrazões ao recurso.

 

O Ministério Público não emitiu parecer de mérito.

 

É o relatório.

Vieram-me os autos conclusos.

 

VOTO

 

VOTO

MÉRITO

 

Em sua origem, trata-se de mandado de segurança impetrado pela Agravada. em desfavor do representante legal da Fazenda Estadual do Estado do Piauí, visando que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o ICMS no deslocamento de bens e materiais de um estabelecimento para outro de titularidade da Agravada, bem como viabilize a emissão das notas fiscais necessárias para o transporte, sem as condicionar ao recolhimento do imposto, abstendo-se o Impetrado de realizar qualquer ato coercitivo ao pagamento do tributo, como a retenção de mercadorias, inscrição em dívida ativa, cancelamento de benefícios fiscais, execuções fiscais e afins.

Pois bem, embora o Estado do Piauí sustente que a cobrança de ICMS nesses casos é legítima, tendo em vista a ocorrência de fato gerador do tributo nos termos da LC nº 87/96, entendo que o ICMS somente é devido quando ocorre uma operação de comercialização de um produto.

 

A operação que enseja o nascimento da obrigação tributária do ICMS é somente a circulação jurídica da mercadoria, que transfere a titularidade do bem, sendo irrelevante a mera circulação física ou econômica da mercadoria para a ocorrência do fato gerador.

 

O colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela não incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, cuja ementa segue abaixo transcrita:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL02370-13 PP-02783

 

Tal entendimento já era consolidado na Súmula n. 166 do STJ.

 

Além disso, por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) que preveem a ocorrência de fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

 

A LC 87/96 (Lei Kandir) possui três dispositivos prevendo pagamento de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

 

O STF, seguindo seu entendimento pacificado, declarou esses dispositivos inconstitucionais:

Art. 11. (...) § 3º Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte: (...) II - é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular; Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (...) Art. 13 (...) § 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é: I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; II - o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento; III - tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.

 

Ademais, o art. 155, II, da CF/88 afirma que a “circulação de mercadorias” é que gera incidência do ICMS. Essa circulação é a jurídica.

 

Assim, a circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação pelo ICMS demanda a existência de negócio jurídico a envolver a transferência da propriedade da mercadoria. A transferência não pode ser apenas física e econômica, também deve ser jurídica.

 

Em outras palavras, a hipótese de incidência do ICMS é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

 

Assim, é inconstitucional lei que amplie a hipótese de incidência disciplinada pela Constituição.

 

Vale ressaltar que, é irrelevante que os estabelecimentos do contribuinte estejam em estados federados diferentes. Por não gerar circulação jurídica, o simples deslocamento de mercadorias não gera obrigação tributária.

 

Ainda que algumas transferências entre estabelecimentos de idêntica titularidade possam gerar reflexos tributários, é inconstitucional a interpretação de que a circulação meramente física ou econômica de mercadorias gera obrigação tributária.”

Como dito, a jurisprudência é pacífica acerca do tema. Vejamos alguns julgados de diversos Tribunais:

ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. Na sequência de tradicional entendimento que se firmou neste Tribunal de Justiça, o STF consolidou, em exame de recurso repetitivo, a orientação de que "não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia" (ARE 1.588.885 -j. 14-8-2020). Não provimento da apelação e da remessa necessária, que se tem por interposta. (TJ-SP - APL: 10511232620218260053 SP 1051123-26.2021.8.26.0053, Relator: Ricardo Dip, Data de Julgamento: 24/05/2022, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/05/2022)

 

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. MERO DESLOCAMENTO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS. 1. O fato gerador do ICMS é a circulação jurídica e não simplesmente física de bens, já que esta última corresponde ao mero deslocamento de bens, o qual, por não implicar na transferência de titularidade da mercadoria de uma pessoa para outra, a rigor, não traduz fato econômico. Incidência da Súmula 166 do STJ e do REsp nº 1125133/SP (TEMA 259), apreciado sob o regime dos recursos repetitivos. 2. Hipótese em que as Notas Fiscais que ensejaram a autuação indicam tratar-se de transferência de produção, sendo que nelas a apelada figura como remetente e recebedora. E a mera transferência de mercadorias da mesma empresa, ainda que ela ocorra para filial localizada em outro Estado da Federação (como no caso), por não configurar ato de mercancia, inviabiliza a autuação. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-RS - AC: 70069229383 RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 29/06/2016, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 18/07/2016)

 

RECURSO DE APELAÇÃO – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. A transferência de mercadorias entre estabelecimentos comerciais do mesmo contribuinte, embora localizados em estados diferentes da federação, não é fato gerador de ICMS. Recurso conhecido e não provido. Em sede de reexame necessário, sentença mantida. (TJ-MS - AC: 00580898620128120001 MS 0058089-86.2012.8.12.0001, Relator: Des. Vilson Bertelli, Data de Julgamento: 07/07/2015, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/07/2015)

 

Logo, não há que se falar em cobrança de ICMS no caso de deslocamento de bens entre matriz e filiais localizados em estados distintos ou não.

 

III – DO DISPOSITIVO

 

Diante do exposto, CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO por atender aos requisitos legais de sua admissibilidade e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos.

 

É o voto.

 

Teresina, 20/11/2023